STSJ Canarias 709/2015, 13 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2023 |
| Número de Recurso | 108/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 709/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
13/04/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano, representado por el Letrado D. Octavio L. Henríquez Portillo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 29/10/14 dictada en Autos nº 169/13 sobre DESPIDO promovidos por D. Adriano contra D. Celso y Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que Don Adriano, mayor de edad, con DNI Nº NUM000 venía trabajando por cuenta y dependencia de Don Celso desde el 2 de septiembre de 2002, categoría profesional de expendedor y un salario bruto mensual de 1.204,95 euros con prorrata de pagas extras.
(Hecho probado conforme al folio Nº 5 de las actuaciones y no controvertido).
En fecha 10 de febrero de 2014, Don Celso, hizo entrega al actor de escrito de igual fecha, por el que le comunicaba su despido disciplinario con efectos de 11 de febrero de 2014, y de cuyo contenido literal resulta de interés:
(Hecho probado conforme a la copia de la carta de despido, obrante a los folios Nº 6 a 8 de las actuaciones).
En fecha 1 de noviembre de 2013, Don Celso pasa a ser titular del negocio Estación de Servicio Bp Moya, subrogándose en la posición del anterior titular, Don Jon .
(Hecho probado conforme a la declaración de Don Celso y no controvertido).
En fecha 18 de noviembre de 2013, Doña María Rosario, esposa del actor, presentó ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social denuncia en la que pone de manifiesto que el actor a pesar de que estaba prestando servicios para la mercantil demandada, recibió de la Seguridad Social un SMS en el que se le comunicaba su baja con fecha de 31 de octubre de 2013.
A la referida denuncia contesta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que en fecha 25 de noviembre de 2013 Doña Consuelo, en representación de la mercantil demandada comunicó que se había solicitado la subrogación en las altas de los trabajadores y que se estaba a la espera de respuesta de la Tesorería.
En fecha 2 de diciembre de 2013 se aportó por la mercantil el alta del trabajador con fecha 1 de noviembre de 2013.
(Hecho probado conforme a los folios Nº 8, 58 y 59 de las actuaciones).
En la Estación de Servicio Bp Moya, prestando servicios el actor, se registraron las siguientes operaciones en las referidas fechas: Volumen de litros de combustible vendido según el los contadores de los surtidores y su importe en euros
Volumen de litros de combustible vendido según el registro informático y su importe en euros
Diferencia en euros
9 de noviembre de 2013
2,733,17 litros
2.917,63 euros
2.705,82 litros
2.887,63 euros
30 euros
15 de noviembre de 2013
3.545,72 litros
3.769,79 euros
3.477,82 litros
3.699,79 euros
70 euros
30 de noviembre de 2013
4.762,25 litros
5.063,82 euros
4.709,02 litros
5.043,82 euros
20 euros
3 de diciembre de 2013
2.882,68 litros
3.095,74 euros
2.854.40 litros
3.065,68 euros
30 euros
10 de diciembre de 2013
4.268,49 litros
4.570,24euros
4.230,79 litros
4.530,24 euros
40 euros
14 de diciembre de 2013
3.080,62 litros
3.333,50 euros
3.061,94 litros
3.313,77 euros
20 euros 16 de diciembre de 2013
3.831,46 litros
4.125,94 euros
3.795,65 litros
4.085,94 euros
40 euros
(Hecho probado conforme a los folios nº 107 a 122 de las actuaciones).
A las 9:00 horas del día 14 de diciembre de 2013 y a las 7:28 horas del 16 de diciembre de 2013, el actor después de dejar repostando el vehículo del cliente, se dirigió a la parte trasera de la estación de servicio, donde se encuentra la fuente de alimentación del ordenador y de la cámara de vigilancia de la caja de recaudación, y allí la desconectaba y al instante conectaba, impidiendo que el repostaje de combustible quedara reflejado en el registro informático.
(Hecho probado conforme a la prueba de video practicada y los folios Nº 107 a 112 de las actuaciones)
El actor utilizó la tarjeta BP Premier Plus Nº NUM001, cuya titular es Doña Camino, para realizar las siguientes operaciones:
Cantidad de combustible en euros
Cantidad de combustible en litros
Puntos
Día 20 de diciembre de 2013
Estación de Servicio de Moya
Día 21 de diciembre de 2013
Estación de Servicio de Moya
145 euros
137,46 litros
137 puntos
Día 21 de diciembre de 2013
Estación de Servicio de Km 13 San Andrés
5 euros
4,79 litros
5 puntos
Día 30 de diciembre de 2013
Estación de Servicio de Moya
134,80 euros
129,54 litros
130 puntos
Día 9 de enero de 2014.
Estación de Servicio de Moya
147 euros
138,97 litros
139 puntos
Día 30 de enero de 2014. Estación de Servicio de Moya
144 euros
131,28 litros
131 puntos
(Hecho probado conforme a los folios Nº 69, 92 y 104 a 106 de las actuaciones y prueba de video practicada).
Doña Camino, tras repostar el día 20 de diciembre de 2013 en la Estación de Servicio BP Moya comprobó que la tarjeta que le había devuelto el actor no era la suya y no figuraba su vale-ahorro de 4,42 euros. Al día siguiente lo puso en conocimiento del empresario demandado y le autorizo para utilizar los datos de la tarjeta.
(Hecho probado conforme a la declaración de la testigo Doña Camino y folio Nº 102 de las actuaciones)
El vale ahorro de 4,42 euros se canjeo en la Estación de Servicio de Moya.
(Hecho probado conforme al folio Nº 105 de las actuaciones).
A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, publicado en el BOE en fecha 3 de octubre de 2013.
(Hecho no controvertido).
El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
(Hecho conforme).
El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 20 de febrero de 2014, y, celebrado el preceptivo acto conciliatorio en fecha 7 de marzo de 2014, el mismo concluyó con el resultado de "sin avenencia".
(Copia del acta de conciliación, obrante en las actuaciones al folio Nº 13)
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Adriano, frente a DON Celso y, en consecuencia, CONFIRMO el despido de fecha 10 de febrero de 2014 por causas disciplinarias, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.
El 2/02/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 9 de abril.
El Sr. Adriano, que presta servicios por cuenta de D. Celso, con categoría profesional de expendedor, habiéndose integrado en su plantilla por subrogación el 1/11/13, impugnó judicialmente el despido disciplinario por la causa prevista en el Art. 54.2.d ET, de que fue objeto con efectos al 10 de febrero de 2014, imputándole haber sustraido en siete ocasiones dinero de la caja de recaudación por un importe total de 250 euros, y haber hecho un uso indebido de la tarjeta de fidelización de una cliente, solicitando su calificación como nulo, por vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, y, subsidiariamente como improcedente, por no ser ciertos los hechos objeto de imputación.
El Juzgado de lo Social de Gáldar dictó sentencia desestimatoria de la demanda, calificando la medida extintiva como procedente, al haber quedado acreditados los hechos que se reprochaban al trabajador en la carta de despido y ser los mismos constitutivos de una infracción laboral tipificada legal y convencionalmente como muy grave y sancionable con el despido.
Contra la anterior sentencia el demandante recurre en suplicación, articulando dos motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de modificar los hechos probados sexto a noveno, y, otros tres de censura jurídica, encauzados a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en los que acusa las siguientes infracciones normativas: - Vulneración por inaplicación del Art. 24 CE en relación con la doctrina judicial que cita sobre la garantía de indemnidad
- Contravención por inaplicación del Art. 60 ET.
- Conculcación por inaplicación del Art. 54.1 y 2 ET, así como del Art. 55.3, 4 y 5 del mismo cuerpo normativo, en conexión con la jurisprudencia que menciona sobre la doctrina gradualista.
La empresa demandada se ha opuesto al recurso.
Razones sistemáticas nos llevan a examinar los motivos del recurso en distinto orden del propuesto por la parte, comenzando por las impugnaciones fácticas, para, una vez establecidos los elementos de hecho, solventar las cuestiones jurídicas.
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En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada...
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