STSJ Andalucía 1774/2015, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:11391 |
| Número de Recurso | 1606/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1774/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1774/2015
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de Septiembre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1606/15, interpuesto por Mónica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA, en fecha 23/10/14, en Autos núm. 643/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Mónica en reclamación sobre DESPIDO, contra SOCIEDAD DE PREVENCION FRATERNIDAD MUPRESTA, SECCION SINDICAL DE C.C.O.O. (SOCIEDAD DE PREVENCIÓN LA FRATERNIDAD MUPRESPA), SECCIÓN SINDICAL DE UGT (EN LA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN LA FRATERNIDAD MUPRESPA) y COMITÉ DE EMPRESA DE LA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN LA FRATERNIDAD MUPRESPA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/10/14, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente, se absolvió a SOCIEDAD DE PREVENCION FRATERNIDAD MUPRESPA de los pedimentos de la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.-La actora, Mónica, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, SPM, desde el día 2 de junio de 2008 hasta el 1 de abril de 2013, con un salario mensual -incluida prorrata de pagas extras- bruto de 3250 euros, y con categoría profesional de médico, no ostentando durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores. (Indiscutido)
-
-Con fecha de 18 de marzo de 2013, y con efectos del día 1 de abril de 2013, la empresa demandada entregó a la actora carta comunicando al rescisión de su contrato dentro de despido colectivo planteado por causas económicas y productivas, cuyo contenido se da por reproducido (Doc 1 de la demanda), ofreciendo en la misma carta la puesta a simultánea disposición de indemnización legal.
-
-En el acuerdo alcanzado entre las partes a la finalización del período de negociación con fecha de 22 de febrero de 2013 (Doc 5 de la demandada), se estableció un apartado de trabajadores afectados, señalando que la empresa procedería a extinguir un total de 55 contratos de trabajo, de una serie de colectivos, entre ellos, de médicos (3), y entre los médicos, los no especialistas en medicina del trabajo.
Asimismo se establecieron una serie de prioridades de permanencia para supuestos de embarazo y otros que no alcanzan a la actora.
-
-La actora no es especialista en medicina del trabajo.
-
-Celebrada la conciliación previa finalizó con el resultado de falta de avenencia entre las partes."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Mónica, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda individual por despido objetivo por causas económicas y productivas, se formula recurso de suplicación que se sustenta en dos motivos. El primero, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS se destina a la revisión del hecho probado tercero, y a la adición de un nuevo hecho probado. Y el segundo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, se destina a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se " estime el mismo, revocando la sentencia de instancia y declarando el despido de la actora como improcedente condenando a la demandada empresa, a su opción, a readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o indemnizarla a razón de 45 días de salario por año de servicio en la empresa, hasta el 12-2-2012 y a razón de 33 días el periodo restante."
Dicho recurso, ha sido impugnado por la demandada Sociedad de Prevención Fraternidad Muprespa SLU.
El primer motivo del recurso interesa la revisión del hecho probado tercero, en diferentes apartados:
1. La supresión de la siguiente frase: " ...entre ellos, de médicos (3), y entre los médicos, los no especialistas en medicina del trabajo."
Se basa en el documento número cinco (folios 363 vuelto y 515), comprensivo del acta final que ponía fin al despido colectivo, y en el que no se distingue entre médicos del trabajo y médicos no especialistas en medicina del trabajo, por lo que se alega que es errónea la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que los afectados fuesen tres médicos, y entre los médicos, los no especialistas en medicina del trabajo. Por lo que no existía como criterio de preferencia el hecho de ostentar o no aquella especialidad.
Como cuestión previa se expone por el impugnante, que se está en presencia de una cuestión nueva la ahora expuesta por la recurrente.
Dicho alegato no se puede estimar, por cuanto, en el hecho tercero, tanto de la demanda, como de la papeleta de conciliación, ya se exponían dicha controversia (folios 3 y 468).
A mayor abundamiento, al dar respuesta la sentencia de instancia a dicho particular, es decir, a los criterios de selección, y entre ellos, a ostentar o no la condición de medico especialista en medicina del trabajo, es porque dicha cuestión se introdujo en el acto del juicio oral. Y al no existir alegación alguna de la demandada, sobre modificación sustancial de la demanda, ni protesta a tal fin, es porque dicha parte consideró que no había tal modificación, ni ninguna cuestión nueva, y menos aún, que le produjese indefensión material, pilar esencial para acreditar la finalidad pretendida por el impugnante.
En orden a la revisión postulada por la recurrente, no puede ser estimada, por cuanto, del invocado documento número cinco, se puede leer en el folio 363 vuelto, bajo el apartado de: "1. Trabajadores afectados . ..... MÉDICOS: Médicos del trabajo y Médicos no especialistas en medicina del trabajo." Y a su vez, puesto
en relación con el folio 364 vuelto, donde se contempla los criterios para determinar los trabajadores que ostentaban prioridad de permanencia, es por lo que no se puede llegar a la conclusión que alega por la recurrente de que haya existido error alguno en la redacción del párrafo que como hecho probado se pretende suprimir, ya que literalmente entre los colectivos de trabajadores afectados por el despido colectivo, que en número total era de 55, se encontraba los médicos, y dentro de dicho colectivo, se contemplaba tanto a los médicos de trabajo y los médicos no especialistas en medicina del trabajo, y además, se contemplaba cada una de las provincias y número de personas afectadas, lo que en concreto y para la provincia de Almería eran tres. Luego se desestima la supresión interesada.
2. La adición al indicado hecho probado tercero, del siguiente párrafo:
"Para la determinación del personal afectado por el Despido Colectivo, en la Memoria Explicativa sobre las causas motivadoras del mismo, la Mutua demandada, estableció los siguientes criterios de selección:
-
- Estaría afecto al Despido Colectivo, en primer lugar, el personal de Gran Empresa asignado a conciertos de prevención que hayan sido anulados o reducidos por el cliente durante el ejercicio 2.013.
-
- El personal sanitario de unidades cuya actividad de reconocimientos médicos hubiera descendido por debajo del umbral de rentabilidad, fijado en 3.000 reconocimientos médicos anuales.
-
- El personal que ostente mayor antigüedad en la compañía."
Basa su pretensión en la memoria explicativa formalizada por la demandada, que obra a los folios 475 a 490, concretamente en el folio 488 vuelto comprensivo de la página 28 de aquella memoria.
Se aduce que ni en la Memoria explicativa, ni en las negociaciones llevadas a cabo, ni en la carta de despido, se hace alusión alguna a la especialidad, en ningún momento se distingue entre médicos especialistas y no especialistas en Medicina del Trabajo. Siendo por vez primera en el acto del juicio, cuando se trató de justificar el despido de la actora por no ser especialista, causando indefensión a la parte, al no poder plantear prueba en contrario, y ser contrario a lo expuesto en el expediente de despido colectivo, siguiendo trabajando para la demandada, un importante número de médicos (folios 512 y 513), en total 54, que carecen de aquella especialidad.
Al igual que ya se expuso en el motivo que precede, no existe protesta alguna por la parte recurrente que es la que ahora invoca dicho extremo, sobre la introducción de cuestiones nuevas en la litis, que a efectos del artículo 191.3.d LJS puesto en relación con el apartado a) del artículo 193 LJS, como anteriormente se expuso, requiere no sólo el hecho de que se esté en presencia de una verdadera cuestión nueva,...
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