STSJ Comunidad Valenciana 130/2009, 20 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA AMPARO BALLESTER PASTOR |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:1238 |
| Número de Recurso | 1253/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 130/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
130/2009
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Rec.c/sent.nº 1253/2008
Recurso contra Sentencia núm. 1253/2008
Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro
Presidente
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.
Ilma. Sra. Dª María Amparo Ballester Pastor.
En Valencia, a veinte de enero de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 130/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 1253/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Alicante, en los autos núm. 337/2007, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Casiano, asistido del Letrado D. Alejandro Huerta Sevillano, contra Konkurenz Invest S.L. representada por el Procurador Dª Elena Gil Bayo, asistida del Letrado D. Javier Poveda Morote, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Amparo Ballester Pastor.
La sentencia recurrida de fecha treinta de noviembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Casiano, frete a KONKURENZ INVEST, S.L. sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actora la cantidad de 3.300'43 euros, sin perjuicio de la posible compensación parcial por tiempo de descanso, y sin perjuicio de la responsabilidades legales del FOGASA.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Casiano, con DNI nº NUM000, presta servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 08-03-04, categoría profesional de teleoperador, y salario mensual de 965'60 euros, incluida prorrata de pagas extras. Que siendo la contratación inicial de carácter temporal a tiempo completo, posteriormente se acordó su conversión en contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a domingo. (informe de Inspección de Trabajo que consta en autos 336/07, que se da por reproducido a todos los efectos legales) La demandada se constituyó el 8.03.02. Según artículo 3 de los Estatutos de la compañía su objeto social es: comercio menor de vehículos terrestres, alquiler de coches sin conductor, compraventa, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles y actividades inmobiliarias, explotación de todo tipo de establecimientos de hostelería, bares, discotecas, pubs, restaurantes, y salas de fiestas. El 12.07.04 fue alta en declaración censal por actividades económicas de servicios de radiodifusión y servicios de televisión. (doc. nº 1 y 2 de la demandada). Según consta en contrato de trabajo, la actividad económica de la empresa es la de servicios de publicidad, siendo de aplicación, según consta en contrato el Convenio Colectivo de EMPRESAS DE PUBLICIDAD. (doc. nº 1 del demandante) SEGUNDO.- El trabajo de la actor consiste en enviar y recibir mensajes chats, así como atender a llamadas de teléfono a las que se da prioridad al resultar más rentables económicamente a la empresa (testifical de Dª Olga, Dª Zaida ). Según nómina la actora percibe salario base, pagas extras, y una cantidad variable en concepto de dietas, que realmente responde a un incentivo en función del número de mensajes que se envían.(informe de inspección de trabajo por reproducido) TERCERO.- Que en la empresa se trabajan los 365 días del año, en jornada de 24 horas/día, repartida en tres turnos de mañana (8 a 16 h), tarde (16 a 24 h) y noche (24 a 8h). El sistema de trabajo es de 5 días de trabajo y 2 de descanso en turnos rotativos. Los días de Navidad, y Año Nuevo son de realización voluntaria, en jornada de 6 horas. Cada trabajador se mantiene en su puesto de trabajo hasta el momento en que es relevado por el trabajador del turno siguiente. Cada trabajador tiene una clave informática de acceso que debe introducir para la apertura de sesión y que permite controlar el tiempo efectivo que el trabajador se encuentra frente al ordenador trabajando, si bien, cuando el trabajador deja de "catear" durante cinco minutos se desconecta el ordenador, circunstancia esta que se produce cuando el trabajador contesta al teléfono para atender una llamada. Además de este sistema de control, en cada grupo existe una encargada que controla a los trabajadores (testifícales de Dª Olga, Dª Zaida y Dª Concepción ). Los controles internos de "chat" los efectúa la empresa según listados donde se reflejan día a día, entre otros datos, las horas de entrada, salida, el tiempo de trabajo efectivo, y el tiempo descontado (doc. nº 5 de la demandada) CUARTO.- Por la empresa se ha venido aplicando el Convenio de empresas de publicidad hasta el año 2007, pasando a partir de esta fecha a aplicar el Estatuto de los Trabajadores, si bien la empresa ha procedido a pagar a parte de los trabajadores en el año 2007, la paga de beneficios correspondiente al año 2006. (confesión de la empresa, y testifical de Doña. Concepción ) QUINTO.- El actor reclama de la empresa el abono de 3.335'67 euros, conforme al siguiente desglose: paga de beneficios correspondiente al año 2005. : 854'27 euros hora extras del 2006 (84 h/8'81 euros): 740'04 euros días festivos trabajados en 2006 días 24 y 31 diciembre): 140'96 euros diferencias salariales del 1.03.06 al 31.12.06 y del 1.01.07 al 28.02.07: 1.600'40 euros SEXTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 23.03.07, concluyendo el mismo INTENTADO SIN EFECTO.".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado segundo, proponiendo como alternativa la siguiente redacción: "El trabajo de la actora consiste en enviar y recibir mensajes chats". Se pretende, de este modo, que no conste en hechos probados que el actor, durante su jornada laboral, también atendía llamadas de teléfono. Pero el motivo no puede prosperar. La revisión de hechos probados debe sustentarse en prueba hábil, esto es exclusivamente documental o pericial. La referencia general que en el motivo se hace a las pruebas testificales así como a las documentales practicadas imposibilita que esta Sala conozca si efectivamente dicho error en la valoración de prueba documental se produjo. Resulta, además, particularmente paradójico que, aunque por la vía de la revisión de hechos el recurrente pretende limitar la actividad realizada por el trabajador al mero envío y recepción de mensajes, en la penúltima parte de su recurso defienda la adscripción del trabajador al nivel retributivo de telefonista. No existe, pues, error en la valoración de la prueba, sino mera discordancia subjetiva con la apreciación realizada por la juzgadora "a quo", por lo que este motivo no puede prosperar.
También al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado tercero. Aporta, como redacción alternativa, la siguiente: "En la empresa se trabajan los 365 días del año, en jornada de 24 horas/día, repartida en tres turnos de mañana (8 a 16 h), tarde (16 a 24 h) y noche (24 a 8 h). El sistema de trabajo es de cinco días de trabajo y dos de descanso en turnos rotativos. Los días de navidad y año nuevo son de realización voluntaria, en jornada de seis horas. Cada trabajador se mantiene en su puesto de trabajo hasta el momento en que es relevado por el trabajador del turno siguiente. Cada trabajador tiene una clave informática de acceso que debe introducir para la apertura de la sesión y que permite controlar el tiempo efectivo de cada trabajador. Además de este sistema de control, en cada grupo existe una encargada que controla los trabajadores. Los controles internos de chat los efectúa la empresa según listados donde se reflejan día a día, entre otros datos, las horas de entrada, salida, el tiempo de trabajo efectivo".La diferencia entre el hecho probado original y el que se propone por la parte recurrente radica en que, en éste último, no consta ni que el ordenador se desconecta cuando el trabajador deja de chatear durante cinco minutos (lo que se produce cuando atiende llamadas de teléfono), ni que en los controles internos de chat consta el tiempo descontado. La parte recurrente pretende de este modo que conste como trabajo efectivo exclusivamente el que deriva de los controles de chat. La juzgadora de instancia, a partir del material probatorio valorado en su conjunto, ha llegado a una conclusión diferente, puesto que ha considerado como tiempo de trabajo un periodo de prestación que no consta en...
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