ATS 1510/2015, 5 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), en el rollo de Sala 11/2015 , dimanante de Procedimiento Abreviado 4958/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, se dictó Sentencia de fecha 5 de Junio de 2015 , por la que se condena a Romulo , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafo primero, inciso 1º del CP , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa impagados.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Romulo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE .

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE . Y extensivamente por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 16 CP .

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE .

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE ., y por error en la apreciación de la prueba basada en documentos auténticos.

6. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE ., al considerar la ruptura de la cadena de custodia.

7. - Quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba pedida.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el séptimo motivo de casación, alega el recurrente quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba pedida, al no haberse realizado el contraanálisis de la droga. Este motivo debe ser resuelto en primer lugar.

La práctica del contraanálisis de la droga fue solicitado por la defensa de la otra acusada, que resultó absuelta, adhiriéndose el recurrente a la misma. Dicha prueba fue solicitada durante la instrucción, negándose la autoridad judicial a su práctica, y no obstante la Audiencia, tras el recurso de apelación interpuesto, vino a ordenar su práctica; relata el recurrente que el instructor de nuevo lo denegó, y ante la invocación por ambas defensas de la práctica del contraanálisis la Audiencia lo denegó nuevamente.

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo, 308/2005, de 12 de diciembre), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

3. En la Sentencia se responde a la solicitud de impugnación de los informes relativos al análisis y valoración de la sustancia. Se precisa que la denegación de una segunda prueba pericial, con el mismo objeto que la primera, no determina per se la nulidad de la primera practicada, máxime si no se aducen por las defensas las razones o motivos que justifiquen la impugnación de dicha prueba.

En el recurso tampoco se aportan los motivos que justifiquen la impugnación de la prueba. Se limita a denunciar la indebida denegación de la citada segunda prueba. Por lo que al desconocer cuál habría sido la influencia que dicha prueba podría haber tenido en la causa, denegarla, en nada ha afectado a la eficacia de las pruebas practicadas. Máxime si tomamos en consideración que los análisis ya practicados y que fueron ratificados por los peritos en el acto de la Vista, y sometidos a contradicción, concluyeron que se trataba de 120,81 gramos de cocaína con una riqueza del 100%. Una nueva prueba no habría introducido matices relevantes en las cantidades o en su riqueza, dado que en la presente causa no han sido planteadas cuestiones sobre límites de notoria importancia o de escasa entidad.

Cuestión distinta es que el recurrente lo que en realidad plantea es su discrepancia con las conclusiones condenatorias a las que ha llegado el Tribunal con base en la prueba practicada, lo que será objeto de análisis en el siguiente apartado.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en los motivos primero a sexto, infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 CE .; en el tercer motivo denuncia "extensivamente", infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 16 CP .; y en el quinto, error en la apreciación de la prueba basada en documentos auténticos. Mantiene en el sexto la ruptura de la cadena de custodia.

Con independencia de las vías casacionales citadas considera que se ha dictado un pronunciamiento condenatorio en ausencia de prueba de cargo suficiente relativa a la autoría del hecho. Los indicios en los que el Tribunal basa su condena son insuficientes, y están insuficientemente acreditados. En todo caso entiende que no hay prueba del acuerdo previo del acusado con el remitente del paquete, por lo que, en ausencia de prueba con respecto al momento en el que realizó su aporte al hecho, y constando únicamente su presencia en la oficina de correos, debió ser absuelto, o en cualquier caso condenado por un delito en grado de tentativa.

Entiende que se produjo la ruptura de la cadena de custodia de la droga.

De la lectura de todos los motivos se desprende que es la infracción de precepto constitucional por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o de un proceso con todas las garantías lo que denuncia el recurrente, por lo que procedemos al tratamiento conjunto de los motivos enumerados.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Consta en los Hechos Probados que Romulo y Gabriela acudieron a la Oficina de Correos situada en Valladolid para recoger el paquete postal en el que figuraba como destinataria la referida acusada y como domicilio de entrega el que en ese momento tenía la misma, paquete enviado desde Lima (Perú), y que tenía como remitente a Jesús Luis , con quien, bien directamente o a través de terceras personas, el acusado, sabedor de su contendido, se había concertado para la introducción y posterior venta en España de la sustancia estupefaciente que había dentro de dicho paquete.

   Mientras el acusado esperaba en la entrada de la oficina, la acusada entró en la misma y, tras presentar un aviso de llegada (dejado en su buzón tres días antes, al haber sido infructuosa la entrega en el domicilio), y firmar ante el funcionario de correos el recibí del mencionado aviso, recogió el paquete reseñado, siendo detenida cuando salía de la oficina por agentes de la Guardia Civil que se encontraban prevenidos por haber sido sometido el envío a una entrega controlada autorizada judicialmente.

   Cuando, tras identificarse como tal, uno de los agentes que integraba el dispositivo se acercaba a él para detenerle, el acusado emprendió la huida, siendo detenido poco después.

   En el interior del paquete se encontraron tres bolsos con motivos folclóricos de Perú en cuyo interior había tres láminas de tejido rígido impregnadas con 120,81 gramos de cocaína con una riqueza de 100 %, sustancia que habría tenido en el mercado clandestino un valor aproximado de 7.200 euros.

   En el transcurso de la investigación de los hechos antes descritos, y a través de una anotación en un cuaderno perteneciente a Romulo , se detectó la introducción en España de otro paquete postal, procedente de la República Dominicana y en el que figuraba, como destinatario, Adrian , y, como domicilio de entrega, una dirección de Madrid, paquete en cuyo interior posteriormente se comprobó que había dos sobres que contenían, respectivamente, uno, 113,88 gramos netos de cocaína con una riqueza de 53,2% y, el otro, 99,47 gramos netos de cocaína con un 67,35% de riqueza, sustancia destinada a su posterior transmisión a terceras personas y cuyo valor aproximado en el mercado clandestino habría sido de 12.840 euros.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, que relataron que el acusado se encontraba en la puerta de la oficina de correos, cuando la acusada entró a recoger el paquete, y que cuando se dirigían hacia él, identificándose como agentes, salió corriendo. Tras su localización, se le incautó en el vehículo, en el que había llegado al Banco, una mochila en la que apareció una libreta en la que consta la anotación de otro envío postal en el que posteriormente se acreditó que también había droga. Igualmente consta la presencia en el interior de la mochila de ciertos objetos de propiedad del acusado como nóminas, diploma a su nombre y documentación del SACyL. Ninguno de los objetos pertenecen a otra persona.

   2. - La pericial ratificada por el agente NUM000 , en el que se afirma la existencia de ciertas semejanzas entre la letra de algunas de la anotaciones en el cuaderno y la de dicho acusado. Consta la anotación de su primer nombre y su apodo en la portada, y la de su nombre y apellidos en las páginas 7 y 14. Coincide la materia sobre la que versa el contenido de las anotaciones del cuaderno, en las que se habla de "la limpieza".

   3. - La pericial que obra en autos, elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida. Así como la acreditación de su valor.

   El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que niega haber tomado parte en ninguno de los actos de la trama.

   Esta versión no fue creída por el Tribunal. Por tanto, ante la observación clara y contundente descrita por los agentes de su presencia en el lugar, y de su actuación de huida ante la presencia policial, y dados los objetos encontrados en la mochila, el Tribunal razona lógicamente, y de acuerdo con las máximas de la experiencia, concluyendo que el acusado participó en la trama de traer droga a España para su posterior venta a terceros.

   Las alegaciones del recurrente, para reforzar su versión exculpatoria, sobre la insuficiencia e irracionalidad de las declaraciones de los agentes, o la debilidad de los indicios que han quedado acreditados en la sentencia y que han sido valorados en la misma, no tienen eficacia alguna.

   El hecho de que se le haya absuelto de la conducta referida al otro envío de drogas, que no se haya descartado que otras personas hubieran podido haber escrito en la misma agenda, o que se haya absuelto a la coacusada, no modifican la intensidad acreditativa de los indicios en los que basa el Tribunal su conclusión sobre la participación del acusado en la trama total del proceso de traer la droga a España para su venta a terceros, lo que implica su participación antes de su entrada en España. Lo que permite apreciar su autoría en el delito consumado, sin que pueda aceptarse la tentativa propuesta.

   Con respecto a esta cuestión debemos recordar que el artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines. Y debe especificarse que respecto al grado de realización del delito, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.

4. Por lo que respecta a la denunciada quiebra de la cadena de custodia, la Sala de instancia justificó las dos cuestiones planteadas en el recurso: sobre el contenido del paquete y las diversas descripciones del interior del mismo, en las que se cita la existencia de unas chanclas, que no estaban; o sobre las dudas con respecto al itinerario de la droga hasta su llegada al Juzgado de Instrucción y qué agentes fueron los que la entregaron, al existir una discrepancia en el contenido de los folios 26 y 22 de la causa.

   El Tribunal niega que se haya producido la vulneración de un proceso que respete todas las garantías debidas. Con respecto a la descripción de las chanclas inexistentes en el paquete, lo cierto es que sólo en el auto en el que el Juez autoriza la intervención del paquete, folio 17, se hace constar que en la solicitud de dicha autorización se describía la existencia de las chanclas. Ello debió ser un error, subsanado, puesto que en el folio 251 consta que en la solicitud de autorización no se mencionan las chanclas.

   Lo mismo es predicable con respecto a la diferencia que denuncia el recurrente en cuanto a que existiera un bolso o tres. Ciertamente en el folio 22, en la descripción del paquete por la policía judicial del Aeropuerto, se describe "un bolso", y en la apertura del paquete en sede judicial, folio 56, se afirma que hay 3 bolsos con motivos folclóricos de Perú. Pero debe ser considerado que en el citado informe de la policía judicial, en el folio 26, se describe la presencia en el doble fondo de "bolsos". En cualquier caso en la diligencia de apertura en el juzgado, folio 56, se describe que no existe señal de haber sido forzado o abierto el paquete postal.

   Y en cuanto a las dudas con respecto a cuáles fueron los agentes que realizaron las entregas, para el Tribunal el itinerario desde que fue detectado en el almacén de correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, hasta su apertura en el juzgado, consta acreditado en los folios 16, 21, 26, 49, 56, 57, 251 y 252; y por lo manifestado por los agentes intervinientes, concretamente el agente TIP NUM001 , que recibió la sustancia, cuya testifical sometida a contradicción no planteó duda alguna sobre qué agente le hizo a él la entrega.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

   La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Por lo que no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368 CP ., base de su condena.

   En atención a lo expuesto, los motivos han de ser inadmitidos al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: