SAP Vizcaya 90071/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ |
| ECLI | ES:APBI:2016:571 |
| Número de Recurso | 25/2016 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 90071/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/005028
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2013/0005028
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 25/2016- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 334/2014
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Raúl
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ VIGURI
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
SENTENCIA Nº: 90071/16
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de marzo de 2.016.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 334/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que no causa grave daño a la salud contra Raúl, con DNI nº NUM001, nacido el NUM002 -1968 en Bilbao, hijo de Pablo Jesús y de Fermina, representada por la Procuradora Dª. Patricia Lanzagorta Mayor y defendido por la Letrada D.ª Josune Barturen Ortega; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal. Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ.
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 6 de noviembre de 2.015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Raúl como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA por cultivo de marihuana a la pena de PRISION DE UN AÑO E INAHBILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO asi como MULTA DE 6.000 EUROS con responsabilidad subsidiaria para caso de impago de 120 dias con imposicion de las costas causadas."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Raúl en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia a excepción de la expresión que la sustancia incautada pertenecía al acusado y tenía como finalidad su transmisión a terceros, que se sustituye por la expresión siguiente: la sustancia incautada pertenecía al acusado, no habiéndose acreditado que tuviese como finalidad su transmisión a terceros.
Frente a la sentencia que condena al acusado como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, se formula recurso de apelación alegándose una suerte de motivos de impugnación que procedemos a enumerar de manera sintética:
-Que la cantidad de droga incautada no es desproporcionada y se correspondería a una cantidad apta para el consumo del acusado que en su condición de consumidor de marihuana tendría cubierto un consumo de 62 días, lo que unido a que se trata de un cultivo y no de un acopio de sustancia ya elaborada, impide la aplicación de los criterios jurisprudenciales establecidos como orientativos de la cantidad de droga que se destina para autoconsumo y la que puede inferirse por su exceso que está destinada al tráfico.
-Que la cantidad de droga incautada no es la que se establece en la sentencia ya que, de un lado se ha producido una ruptura en la cadena de custodia puesto que la droga fue trasladada desde las dependencias policiales a la dependencia provincial de Sanidad de Bizkaia, y de ésta a la dependencia provincial de Gipúzkoa, no constando ni la fecha del traslado, ni la persona que lo realizó, ni quién fue la persona que la recepcionó, y de otro porque de la cantidad de sustancias incautadas no se separaron las plantas masculinas de las femeninas, de suerte que siendo estas últimas las que poseen principio activo de THC, la cantidad de droga incautada resulta notablemente inferior.
-Que no se ha acreditado en modo alguno que la droga incautada al acusado tuviera como destino el tráfico a terceras personas, ya que se trata de un consumidor de marihuana de larga data, lo que se acredita por el informe aportado por su médico de cabecera, y no existe ningún dato del que inferir que la droga no tuviera otro destino que su consumo por el acusado. No existe ningún elemento que corrobore la intención de traficar con ella, partiendo de que el cultivo era apreciable a simple vista desde la carretera, y por tanto sin intención de ocultarlo, y también del hecho de que no se apreciase ni probase que terceras personas acudieron a la plantación con la previsible intención de adquirir la marihuana. Además, la acreditada falta de recursos económicos estables del acusado viene a corroborar que acudiese al método de plantar marihuana en vez de tener que abastecerse de la droga en el mercado ilícito, dada la diferencia en el coste que conlleva una y otra forma de proveerse de la sustancia para el propio consumo.
Centrados los motivos de impugnación, se observa que en realidad el primer y el tercer motivo son básicamente coincidentes, y, aunque con diferente argumentación, sostienen o vienen a sostener que la plantación o cultivo de marihuana estaba exclusivamente destinada al consumo propio del acusado, y en consecuencia se trataría de un hecho atípico. Por lo tanto partiendo de este razonamiento, nos parece oportuno resolver previamente el segundo de los motivos de impugnación relativo a la cadena de custodia para dilucidar de qué cantidad de cannabis o de cuantas plantas de marihuana, y consiguientemente de cuántos gramos de droga estamos tratando.
Con respecto a la cadena de custodia la cuestión nos parece acertadamente resulta en la resolución recurrida que con cita de resoluciones muy recientes del Tribunal Supremo explica sobradamente el concepto jurídico de cadena de custodia y su significado y consecuencias en el seno del proceso penal. Menciona la resolución recurrida que la defensa tan sólo cuestionó la significación jurídica atribuible a estar en posesión de un cultivo plantas de marihuana, y la corrección de la prueba pericial practicada al no constar incorporada el acta de muestreo de la droga sino tan solo un modelo. Y rechaza expresamente la alegación porque en el acto del juicio oral la perito de sanidad claramente refirió que analizaron lo que es útil para el consumo, lo que evidencia claramente que la diferenciación realizada en el recurso respecto a la existencia de plantas masculinas y femeninas no pasa de ser una mera alegación defensiva, introducida por la vía del recurso de apelación como hecho nuevo y no discutido en el proceso, que aun con ello, resulta ciertamente irrelevante o intrascendente.
No le resulta desconocido a este Tribunal que cuando se trata del cultivo de plantas de marihuana pueden existir elementos de la planta no sujetos a fiscalización, y en tal sentido conviene recordar lo que al respecto se establece en la Convención Única de 1961 de Naciones Unidas sobre estupefacientes. En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el apartado B del párrafo uno por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe; estableciendo el apartado C del párrafo uno que por "planta de cannabis se entiende toda planta del género cannabis", y conforme al apartado de del mismo que "por resina de cannabis se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de cannabis".
En los comentarios a dicha Convención preparados por el Secretariado General de la ONU en 1989 en Nueva York, de conformidad con la resolución 914 D (XXXIV) del Consejo Económico y Social de 3 de agosto de 1962, se señala que las semillas y las hojas de la planta no unidas a las sumidades quedan excluidas de la definición de cannabis.
Pues bien sentado ello, el informe pericial acredita que toda la sustancia incautada tenía un peso neto de 1241,4gramos y era cannabis en su totalidad sin partes no fiscalizables, manifestando expresamente que todo lo analizado era útil para el consumo, lo que acredita claramente la existencia real de la cantidad de droga que se ha declarado probada en la resolución recurrida, sin que la mera alegación en vía de recurso no soportaba o sustentada mediante la práctica de una prueba pericial de carácter contradictorio en el juicio oral pueda tener eficacia alguna para introducir una duda sobre la cantidad de droga incautada. También coincidimos con la argumentación expresada en la resolución recurrida de que no hay duda entre lo que ha analizado la dependencia provincial de Guipúzcoa y la cantidad incautada por los agentes de la Guardia Civil, constando al folio 55 el acta de recepción en la dependencia provincial de Vizcaya, al folio 68 el acta de muestreo de envío al laboratorio de Gipúzkoa y al folio 85 lo analizado en éste, sin olvidar que tal y como se afirma por el perito técnico lo recepcionado ha sido analizado siguiendo los protocolos científicos aprobados en las Recomendaciones de las Naciones Unidas...
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