SAP Vizcaya 9/2016, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO |
| ECLI | ES:APBI:2016:210 |
| Número de Recurso | 71/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 9/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/046807
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0046807
Rollo penal abreviado 71/2015 - AR
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM002
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3992/2014
Contra / Noren aurka: Ismael
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ
SENTENCIA Nº 9/2016
ILMOS. SRES.
Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA
D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de febrero de dos mil dieciseis.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal nº 71/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Ismael, mayor de edad en la fecha de los hechos, que comparece con la representación procesal de la Procuradora Dª Begoña Carcedo Mendivil asistido de la Letrado Doña. Maria José Carrera Gonzalez; habiendo intervenido como acusación pública, por el Ministerio Fiscal D. Antonio Hidalgo; siendo Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.
En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbao, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao el presente Procedemiento Abreviado, en el que fue acusado Don Ismael .
Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de Diciembre de 2015 y con continuación el día 21 del mismo mes y año.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, 374 y 377 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros, así como al abono de las costas.
La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado que Ismael con D.N.I. NUM000 hijo de Silvio y Paulina nacido el día NUM001 /1966 en Barakaldo y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública ( extinguida el 1 de agosto de 2012) en virtud de Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha de firmeza el día 29 de junio de 2009 sobre las 13.00 horas del día 26 de diciembre de 2014 cuando se encontraba en la confluencia de la calle Gordoniz con la calle León de Uruñuela, entregó a Jose Pablo, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 4,691 gramos de heroína con un 49,0% de riqueza.
Al acusado, quién no se dedica a actividad lícita alguna, le fueron ocupados en el momento de su detención 189,07 euros que procedían de la venta ilícita.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,10 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.
PREVIO. NULIDAD. CADENA DE CUSTODIA .
Con respecto a la cadena de custodia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2011 ( ROJ STS 5115/2011 ) citando la STS 6/2010 de 27 .1, el problema que plantea " es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio los jugadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Deben pues examinarse los momentos de recogida custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia".
¿"Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como pruebas, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.
Por eso en STS 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración del derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso que denominaremos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma que integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo sustento racional suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
En primer lugar procede rechazar dos motivos de nulidad escasamente estructurados argumentalmente y sumamente endebles:
-Que no conste en el resultado del análisis pericial la identidad o numero profesional del tecnico que lo realizó, no tiene relevancia alguna en orden a cercenar el derecho fundamental a articular prueba por parte de la defensa del acusado, ya que a los folios 52 y ss existen elementos mas que suficientes que identifican el laboratorio que la ha practicado, de modo que en absoluto se impidió ni obstaculizó el derecho a proponer pruebas, de hecho en su escrito de defensa ya se propuso como perito la funcionaria num. 156 de la subdelegacion de sanidad de Bizkaia.
-La alegacion relativa a que no se cumplimentó adecuadamente lo dispuesto en el art. 356 LECRIM,que regula el informe pericial de analisis quimico en el procedimiento de sumario, que señala el derecho del procesado a nombrar un perito que concurra con los designados por el juez, olvida que encontrandonos en un procedimiento penal abreviado, aun enjuiciado ante esta audiencia provincial, basta con la intervencion de un perito, y, en todo caso, no consta a lo largo de la tramitacion de la causa, en el escrito de defensa o al inicio del juicio proposicion de la defensa en tal sentido.
A partir de lo expuesto no consideramos que existan irregularidades significativas, menos aun, causantes de nulidad, por afectar al derecho fundamental a un proceso con todas las garantias, art. 24 CE, en la cadena de custodia de las sustancias objeto de retirada y analisis pericial en esta causa.En particular no consideramos relevante que el resultado del analisis pericial de las sustancias, realizado por la dependencia de sanidad de San sebastian, haya sido incorporado a la causa por transcripcion por el técnico de la Dependencia de Sanidad de Bizkaia cuyo resultado obra al folio 53 ni es relevante el hecho de que al no constar incorporada a la causa ni la muestra ni el análisis del laboratorio de Pasajes se produzca atentado al derecho fundamental a un proceso justo.
- Al folio 5 del atestado obra acta de ocupación de sustancia al supuesto comprador, Jose Pablo : una bolsa termosellada plastificada conteniendo presunta sustancia estupefaciente, heroína; firmada por el agente de la PAV con número profesional NUM003, el cual ha ratificado la misma y declarado que llevó la sustancia a comisaria, a disposición del equipo de atestados.
- Al folio 18 del atestado obra diligencia de fecha 26 de diciembre de 2014, solicitud de emisión de oficio judicial e ingreso de dinero, de una bolsa numero 1, una bola termosellada, conteniendo presunta sustancia estupefaciente, ocupada a don Jose Pablo, para remisión a la subdelegación de Gobierno de Bizkaia, dependencia provincial de sanidad, realizada por el agente de la PAV con numero profesional NUM004 .
-Obra al folio 19 fotografía sellada con la bolsita termosellada, con atestado de referencia, cierto que aparece dicha bolsita dentro de otra de plástico con una numeración, que los agentes...
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