SAP Barcelona 236/2015, 13 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2015:9183 |
| Número de Recurso | 468/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 236/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 468/2014-2ª
JUICIO ORDINARIO Nº 558/2013
JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 236/2015
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a trece de octubre de dos mil quince.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 558/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, a instancia de Don Carlos Pons de Gironella, procurador de los tribunales y de Doña Victoria y Don Laureano
, contra CAIXABANK S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Ramón Feixó Fernández Vega, sobre nulidad de condición general de la contratación.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2014 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Doña Victoria y Don Laureano, representados por el procurador de los tribunales Don Carlos Pons de Gironella, contra CAIXABANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación incluida en la cláusula 3ª bis 3 en el apartado de cláusulas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la entidad demandada con los demandantes, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor y condenar a la demandada a la restitución de las sumas recibidas en concepto de la cláusula declarada nula, con más los intereses; con expresa condena en costas a la demandada".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 1 de octubre de 2015.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Los demandantes ejercitan acción de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario concertado con la demandada CAIXABANK S.A. Según se relata en la demanda, el 25 de julio de 2015 los actores suscribieron escritura de compraventa con la promotora PATRIMONIO JOSÉ GÓMEZ DIEZ E HIJOS S.L. (documento número uno), adquiriendo la vivienda sita en la avenida Costa Brava 125-127,1º.1ª, de Malgrat de Mar por el precio de 337.050 euros. En dicha escritura las partes convienen la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora con CAIXA D#ESTALVIS DE GIRONA (hoy CAIXABANK) en los siguientes términos (cláusula II, b):
" Los restantes 207.000 euros los retiene la parte compradora para atender la hipoteca que grava la finca, en la forma y plazos convenidos en la escritura de su constitución, cuyo contenido, en lo esencial, declara conocer y aceptar, subrogándose solidariamente, sin novación, en la condición de deudor, asumiendo en consecuencia la obligación personal contraída inicialmente por la parte vendedora, y señalando como domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos la propia finca adquirida".
CAIXABANK aceptó tácitamente la subrogación, girando los recibos del préstamo hipotecario a los compradores (documento dos de la demanda).
En la escritura de constitución del préstamo hipotecario (documento cinco de la demanda) firmada por la promotora PATRIMONIO JOSÉ GÓMEZ DÍAZ E HIJOS S.L. y la entidad demandada se incluyó una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés o cláusula suelo (cláusula tercera bis), que dice lo siguiente:
"En cas de subrogació a tercers prevista en la cláusula divuetena d#aquesta escriptura, el tipus d#interés nominal aplicable al subrogat serà el tipus de referencia EURIBOR a un any, definit anteriorment, corresponent al tercer mes anterior a la de la data de la subrogació, augmentant en 0,75 punts i que en cap cas podrá ser inferior al 3,50%".
La parte actora alegó en la demanda que en ningún momento se le informó que el préstamo a interés variable incluía la cláusula suelo. Tampoco se le entregó copia de la escritura de constitución al promotor ni la oferta vinculante. Por ello sostuvo que se había incumplido el deber de transparencia en los términos exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en consecuencia, solicitó se declarara la nulidad de la cláusula y se condenara a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma.
La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el préstamo hipotecario lo concertó con el promotor, decidiendo libremente los actores subrogarse en la posición del vendedor. Por tanto, CAIXABANK no negoció nada con los actores ni les impuso nada, limitándose a aceptar tácitamente la subrogación. CAIXABANK ya era acreedor hipotecario en unas condiciones a las que se adhirieron los demandantes, pactando la subrogación con el antiguo deudor hipotecario.
Por otro lado también alegó que en el contrato de compraventa las partes efectuaron una negociación individual, lo que impide a los actores hacer valer la protección recogida en la legislación de consumidores y usuarios. Tampoco resulta de aplicación, por los mismos motivos, los requisitos de transparencia establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Por último la demandada rechazó que pudiera aplicarse la retroactividad pretendida en la demanda en relación con los efectos de la nulidad.
La sentencia de instancia acoge íntegramente la demanda y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada, conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y 82 del TRLGDCU, y por aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Aceptado por la demandada que no hubo una negociación individualizada con los subrogados, la juez de instancia concluye que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia y, por tal motivo, declara su nulidad. Como efecto de la nulidad condena a la entidad demandada a la restitución de todas las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula.
La sentencia es recurrida en apelación por la demandada. Según la recurrente, la sentencia apelada obvia en todo momento aquello que alegó en la contestación como hecho fundamental: que los actores no contrataron ni intervinieron en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la promotora y CAIXABANK. Reitera, por tanto, los mismos argumentos de la contestación, interesando que la sentencia se revoque íntegramente, incluidos los efectos de la nulidad y la condena en costas.
La parte actora se opone al recurso e interesa que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Planteados los términos del debate, ha de precisarse, en primer lugar, los criterios sentados por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala Civil, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos -, y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ), sobre el control de transparencia en las cláusulas de limitación de los tipos de interés incorporadas a contratos suscritos con consumidores, dado que la demanda se sustenta, fundamentalmente, en esa doctrina. Analizaremos después en qué medida esos criterios son exigibles cuando el contrato de préstamo se suscribe con el promotor y los consumidores se subrogan en la posición jurídica del prestatario.
En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).
En el presente caso no se cuestiona que la cláusula impugnada fuera oscura o ininteligible y, en consecuencia, que infringiera los artículos 5 y 7 de la LCGC.
Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.
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