STS, 3 de Noviembre de 2015

La representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A. interpuso con fecha 29 de mayo de 2014, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

En su escrito de demanda presentado el 11 de septiembre de 2014, la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se adjuntan, los admita, tenga por formulada demanda en el recurso contencioso- administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que:

(i) Declare que el apartado segundo de la Disposición Adicional octava del RD 216/2014 es contrario a Derecho; y

(ii) Ordene el restablecimiento de la situación jurídico perturbada por el acto administrativo anulado, a través de los siguientes medios:

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a) Fijando un nuevo margen de comercialización que permita a Ibercur recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, lo que implica aplicar un coste que permita un margen del 5% sobre ventas, a determinar en ejecución de sentencia; permitiendo a los CR facturar a sus clientes la diferencia entre el PREVO que se les haya cobrado en aplicación del MCF previsto en el RD impugnado y el nuevo PREVO que resulte de aplicar el nuevo MCF que se establezca; o, subsidiariamente

b) Reconociendo una indemnización por los daños y perjuicios causados a Ibercur durante el periodo en el que resulte de aplicación el MCF previsto en la Disposición Adicional octava del RD 216/2014 , en un importe equivalente a la cantidad resultante de la diferencia entre el 5% de las ventas de Ibercur durante ese periodo y el margen de comercialización efectivamente cobrado.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del recurso a prueba y cita los puntos de hechos sobre los que ha de versar.

Por Segundo Otrosí interesa se acuerde trámite de conclusiones.

Por Tercer Otrosí señala la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 13 de noviembre de 2014, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo, tener por evacuado el traslado conferido y, en su virtud, por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de Ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., contra el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Otrosí se opone a la admisión de la prueba testifical propuesta de adverso.

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Por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2015, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda otorgado a las representaciones procesales de ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.; OMI-POLO ESPAÑOL, S.A.; EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.; GAS NATURAL SDG, S.A. y E.ON COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014, al haber transcurrido en exceso el plazo concedido a los codemandados para evacuar dicho trámite sin haber presentado escrito alguno.

Por Decreto de la Secretaria Judicial de esta Sala y Sección de 19 de enero de 2015, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

Por Auto de 4 de febrero de 2015, se acordó recibir el pleito a prueba y admitir las pruebas propuestas por la demandante.

Habiéndose declarado concluso el periodo de prueba por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2015, al haberse practicado toda la prueba admitida y declarada pertinente, por providencia de esa misma fecha se acuerda unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria las celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídico en que se apoye, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Teresa Uceda Blasco, por escrito presentado el 25 de marzo de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con el documento que se adjunta (presentado al amparo de los artículos 56.4 de la LJCA y 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los admita, tenga por formuladas conclusiones en el recurso contencioso-administrativo de referencias y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2015, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las mercantiles OMI-POLO ESPAÑOL, S.A., GAS NATURAL SDG, S.A., ENDESA ENERGÍA XXI, S.L., E.ON COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.L., EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.) otorgándoles el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, y no habiendo presentado escrito alguno en el plazo otorgado, por diligencia de ordenación de 25 de Mayo de 2015, se les tiene por caducado el trámite de conclusiones.

Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2015, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado, a la vista del escrito presentado el 27 de mayo de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., contra el apartado segundo de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

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Por providencia de fecha 29 de junio de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto, procediéndose a deliberar conjuntamente esre recurso contencioso- administrativo con los recursos contencioso-administrativos registrados con los números .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A., la pretensión anulatoria del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, a cuyo tenor:

2. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 7, para cada una de las tarifas aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor a partir de 1 de abril de 2014 será de 4 euros/kW y año.

Este valor podrá ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos .

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La entidad mercantil recurrente solicita que se reconozca como situación jurídica «que se ordene a la Administración a fijar un nuevo margen de comercialización que permita recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, lo que implica aplicar un margen del 5% sobre ventas, que se determinará en ejecución de sentencia», permitiendo facturar a sus clientes la diferencia entre el precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) previsto en el Real Decreto impugnado y el nuevo PVPC que resulte de aplicar el nuevo MCF, así como que se reconozca una indemnización por los daños y perjuicios causados a Ibercur en el periodo en que resulte de aplicación el MCF establecido en el Real Decreto 216/2014.

La pretensión anulatoria del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , se fundamenta, en primer término, en el argumento de que la determinación del valor del margen de comercialización fijo (MCF), fijado en dicha disposición, infringe el principio de transparencia enunciado en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en cuanto se ha aprobado sin que la Administración diera explicación alguna sobre los parámetros precisos utilizados que condujeron a la adopción de dicho concreto valor (4 euros/KW y año mediante la Orden de 2009).

Se aduce que el margen de comercialización fijo de 4 euros/KW y año, reconocido en la disposición adicional octava del Real Decreto impugnado infringe los principios de objetividad y suficiencia, pues es insuficiente para cubrir los costes en que ha incurrido y obtener un margen de beneficio razonable, según se desprende del Informe pericial aportado, que tomando como fuente las cuentas anuales de las cinco comercializadoras de referencia españolas, refiere que la actividad de suministro de último recurso de electricidad generó pérdidas para los CUR en los años 2010 a 2012, en cuanto los ingresos recibidos por las comercializadoras en concepto de MCF sólo cubrieron de media, respectivamente, el 56,94%, 60,69% y 65,57% de los costes incurridos.

Se alega, en tercer término, que la norma sobre la compensación económica a los comercializadores, establecida en la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014 , vulnera el principio de proporcionalidad.

En cuanto lugar, se afirma que la determinación del margen de comercialización fijo aplicado a los comercializadores de electricidad vulnera el principio de no discriminación e igualdad, debido a la diferencia de trato con los comercializadores de último recurso de gas.

En último término, se sostiene que el precio voluntario para el pequeño consumidor puede distorsionar el mercado, al no recoger adecuadamente los costes en que incurre un comercializador eficiente al prestar el suministro de energía eléctrica a sus clientes, lo que conculca el principio de no afectación al mercado.

Sobre la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión anulatoria del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, fundada en la infracción del principio de transparencia, debe ser estimada, en cuanto consideramos que la determinación del valor del margen de comercialización fijo (MCF), aplicable a partir del 1 de abril de 2014, que se fija en 4 euros/KW y año, se ha realizado sin soporte metodológico y sin ofrecer una explicación adecuada sobre los parámetros utilizados, lo que conculca este principio de transparencia y el deber de buena administración, cuyo carácter imperativo y vinculante se infiere del artículo 103 de la Constitución .

En efecto, consideramos que la decisión del Consejo de Ministros de fijar el valor del margen de comercialización fijo, que retribuye la actividad de los comercializadores de referencia, en 4 euros/KW y año, en la medida que se desconocen cuáles son las bases y parámetros de cálculo utilizados en su determinación, infringe el principio de transparencia enunciado en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, que requiere que tanto la regulación del régimen jurídico de las obligaciones de servicio público impuestas a los agentes económicos que operan en el sector eléctrico, como la fijación del precio de la electricidad que deben abonar los clientes finales, se basen en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, con el fin de asegurar un mercado de electricidad competitivo, eficiente, seguro, equitativo, accesible y sostenible.

En este sentido, cabe significar que los principios de transparencia y buena administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente.

Al respecto, cabe poner de relieve que el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, que tiene como objeto establecer la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , son los precios máximos que pueden cobrar los comercializadores que asumen las obligaciones de suministro de referencia a aquellos consumidores que cumplen determinados requisitos, y que a tal efecto, determina la estructura general de los referidos precios, definiendo sus componentes, - término de potencia del PVPC, término de potencia del pago de acceso y margen de comercialización fijo (art. 7)-, así como el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica (art. 9) entre otros aspectos, y el régimen jurídico de las comercializadoras de referencia (art. 3), sin embargo, no regula la metodología de cálculo de los márgenes de comercialización que correspondan, que constituyen un elemento esencial de dichos precios, al sólo referir que sería expresado en euros/KW y año, y que su fijación compete al Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Esta omisión reglamentaria provoca que la cuantificación del valor del margen de comercialización fijo establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , que se efectúa directamente por el Consejo de Ministros, no tenga respaldo metodológico, y por ello contravenga lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de octubre, del Sector Eléctrico , que estipula que los precios voluntarios para el pequeño consumidor se fijen de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, actividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado, incluyendo, entre otros conceptos, los costes de comercialización que correspondan. La falta de concreción normativa de los parámetros de cálculo utilizados impide a esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo determinar si se han preservado los principios de objetividad, racionalidad e interdicción de la arbitrariedad que rigen el ejercicio de la potestad reglamentaria.

A lo anterior no obsta, según hemos sostenido en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (RCA 395/2014), el hecho de que en el apartado tres de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , se encomiende a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia la elaboración de un informe "sobre el margen comercial que corresponde aplicar [...] donde se detallen cada uno de los costes de comercialización que incorpora". La redacción del apartado -de una deliberada ambigüedad- no permite determinar si es un informe sobre el valor ya fijado por el Gobierno -lo que no parece lógico, puesto que el Ministerio proponente del Real Decreto tiene esa información- o sobre la futura posible cuantificación del mismo; pero, en todo caso, no se requiere al regulador que elabore una propuesta de metodología, sino un informe destinado a explicar el margen que se haya fijado, aunque la fijación se atribuya al Ministro.

En este sentido, cabe enfatizar la necesidad de preservar la coherencia, la unidad y la complitud regulatoria de cada una de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, evitando dispersiones normativas o defectos de técnica jurídica, que no pueden justificarse por razones de urgencia por tratar de desarrollar la nueva Ley del Sector Eléctrico, que constituye la norma de cabecera de la regulación de este sector, tal como puso de manifiesto el Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 20 de marzo de 2014 sobre el proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología de cálculo de los previos voluntarios para el pequeño consumidor y su régimen jurídico de contratación

Asimismo, cabe poner de relieve que el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 24 de febrero de 2014, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se establece la metodología de cálculo de los previos voluntarios para el pequeño consumidor y su régimen jurídico de contratación, desvela, en un análisis preliminar y provisional de la norma reglamentaria, las diversas variables que inciden en la determinación del valor del margen de comercialización fijo, lo que evidencia la necesidad de que la Administración defina los parámetros que deben aplicarse, como ya expuso en el anterior Informe de la Comisión Nacional de Energía emitido en relación con la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica.

El Informe pericial aportado a las actuaciones a instancia de Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U. pone de relieve, asimismo, en relación con la realización de la actividad de suministro de último recurso, la dificultad de definir el mecanismo de cálculo de los costes de comercialización, y determinar la estructura concreta de los gastos de explotación que deberían imputarse, con el objeto de que los comercializadores que prestan este servicio público obtengan un beneficio razonable.

En consecuencia con lo razonado, sin necesidad de entrar a analizar los demás motivos de impugnación desarrollados en cuanto la falta de concreción de la metodología aplicada por el Consejo de Ministros para fijar el valor del margen de comercialización fijo impugnado, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A. contra el apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, que anulamos en ese inciso, por ser disconforme a Derecho, ordenándose a la Administrativo demandada a que fije el margen de comercialización fijo previa la adopción de una metodología de cálculo que sea acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo no alcanza, por tanto, ni a la pretensión de que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fije un nuevo margen de comercialización, en cuanto corresponde al Gobierno la determinación de la metodología aplicable para su cálculo, ni tampoco la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios causados a Ibercur durante el periodo en que resulte de aplicación el MCF previsto en la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , en cuanto de nuestro pronunciamiento se deriva la obligación del Gobierno de regular con precisión la metodología de cálculo del margen de comercialización fijo, que condiciona el juicio respecto de la suficiencia o no del valor que resulte tras su aplicación

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A. contra el apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, que anulamos, por ser disconforme a Derecho, ordenándose a la Administrativo demandada a que fije el margen de comercialización previa la adopción de una metodología de cálculo, en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.