SAN, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4016 |
| Número de Recurso | 774/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000774 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07226/2015
Demandante: GAS NATURAL SUR, SDG SA
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 774/2015, interpuesto por la entidad GAS NATURAL SUR SDG S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iribarren Cavalle contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí recurrente por el perjuicio patrimonial sufrido en el ejercicio 2013 como consecuencia de la fijación de un Margen de Comercialización Fijo (MCF) en la Tarifa de Ultimo Recurso (TUR) pretendidamente insuficiente para resarcirse de los costes reales de comercialización y la obtención de un beneficio razonable por la prestación de este tipo de suministro en su condición de Comercializadora de Ultimo Recurso de energía eléctrica. Siendo recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 16 de diciembre de 2015, la representación procesal de la recurrente expresada, presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo, y previa subsanación de defectos fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 16 de diciembre de 2015, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado en fecha 6 de mayo de 2016, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando ii) Reconozca a mi mandante una indemnización por Importe de 42.393.420 euros por las pérdidas incurridas en el ejercicio 2013, importe que habrá de ser actualizado, conforme a lo dispuesto en el art. 141 de la LRJAP con el índice de precios al consumo fijado por Instituto Nacional de Estadística en la fecha en que se ponga fin al presente procedimiento judicial.".
De dicha demanda, se dio traslado a la Abogacía del Estado que en escrito con entrada el 5 de diciembre de 2016 y tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando "que, ...previos los trámites procedimentales correspondientes, inadmita el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas; subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa condena en costas; subsidiariamente, lo desestime parcialmente."
Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y practicarse la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 26 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Se enjuicia en este proceso la conformidad a Derecho de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por GAS NATURAL SUR SDG, S.A. por el perjuicio patrimonial sufrido en el ejercicio 2013 como consecuencia de la fijación de un Margen de Comercialización Fijo (MCF) en la Tarifa de Ultimo Recurso (TUR) pretendidamente insuficiente para resarcirse de los costes reales de comercialización y la obtención de un beneficio razonable por la prestación de este tipo de suministro en su condición de Comercializadora de Ultimo Recurso de energía eléctrica.
La reclamación de responsabilidad fue formulada por la actora el 23 de marzo de 2015 ante el Ministerio de Industria, Energía, Turismo, y dado que no obtuvo respuesta expresa se interpuso el recurso jurisdiccional ante esta Sala.
Co menzaremos por hacer referencia al marco normativo en el que la cuestión suscitada se desenvuelve.
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Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (luego derogada por la actualmente vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), fue modificada por La Ley 17/2007, de 4 de julio, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.
De esa modificación legal derivó un nuevo modelo, en el que la actividad de suministro a tarifa dejó de formar parte de la actividad de distribución, y el suministro pasó a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, siendo los consumidores de electricidad quienes elegían libremente a su comercializador.
En este contexto, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, disponía que las tarifas de último recurso -TUR(luego Precios Voluntarios para el Pequeño Consumidor en la hoy vigente Ley 24/2013) serían únicas en todo el territorio nacional, definiéndose como los precios máximos que podrían cobrar los comercializadores que, de acuerdo con lo previsto en el apartado f) de su artículo 9, fueran determinadas por el Gobierno (comercializadoras de ultimo recurso -CUR-).
Esta determinación se realizó en el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, y en el que se
designó como comercializadora de último recurso, entre otras, a UNIÓN FENOSA METRA, S.L., absorbida posteriormente por GAS NATURAL S.U.R., hoy recurrente en este proceso.
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Tarifa TUR. Las previsiones legales en relación con estructura de la tarifa TUR se contenían en el art. 18 de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, cuyo tenor era el siguiente:
Estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.
2. Las tarifas de último recurso tendrán en cuenta las especialidades que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:
a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará atendiendo al precio medio previsto del kilovatio hora en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se determine y que será revisable de forma independiente.
b) Los peajes de acceso que correspondan.
c) Los costes de comercialización que correspondan.
Asimismo, en el artículo 3 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, sobre los derechos y obligaciones de los comercializadores de último recurso, la tarifa de último recurso, se definía como el precio máximo y mínimo que podrían cobrar los comercializadores de último recurso a los consumidores acogidos a dicha tarifa. En el art. 7 se fijó la metodología de la TUR, disponiendo al respecto que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio (actualmente Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital) dictaría las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de último recurso determinando su estructura de forma coherente con los peajes de acceso.
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En cumplimiento de ello, se publicó la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establecía el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. El objeto de esta norma era, entre otros aspectos, regular el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso en el sector eléctrico y la estructura de los peajes de acceso correspondientes.
En concreto, la Orden ITC/1659/2009 determinaba la estructura de la tarifa con un término de potencia, suma del término de potencia del peaje de acceso más el margen de comercialización fijo -MCF- y un término de energía igual a la suma del término de energía del correspondiente peaje de acceso y el coste estimado de la energía. El coste estimado de la energía, a su vez, se calculaba a partir del coste estimado en el mercado diario, que consideraba el resultado de un mecanismo competitivo de mercado, que es la subasta CESUR realizada para cada trimestre en cuestión. Además, este coste estimado de la energía podría tener en cuenta la prima por riesgo al que se encontraba sujeto el comercializador de último recurso (si bien dicha prima tomó valor nulo, según se dispuso en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, para las tarifas de último recurso que estuvieron vigentes a partir del 1 de enero de 2012); el sobrecoste de los servicios de ajuste del sistema; y el pago por capacidad de generación correspondiente al consumo. Todo ello afectado de los coeficientes de pérdidas estándares establecidos en la normativa para elevar a barras de central el consumo leído en el contador.
La disposición transitoria tercera de esta Orden ITC/1659/2009 fijó el margen fijo de comercialización en los siguientes términos:
"Disposición transitoria tercera. Valores iniciales a aplicar en el cálculo la tarifa de último recurso a partir de 1 de julio de 2009.
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El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.
La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de...
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