ATS, 4 de Noviembre de 2015

1. La representación procesal de Sabino presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 11ª) en el rollo de apelación nº 554/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 563/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sueca.

2. Mediante diligencia de 4 de julio de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, el procurador Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de Sabino , presentó escrito con fecha 30 de julio de 2014, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de Herminia , presentó escrito en fecha 18 de septiembre de 2014, personándose en concepto de recurrida.

4. Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito de la misma fecha, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de retracto de comunero y de colindante, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. Más en concreto, la parte demandante y apelante en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . El recurso contiene dos motivos.

   En el motivo primero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 14 de julio de 1982 , 30 de junio de 1993 , 24 de enero de 1986 , 7 de marzo de 1996 , 23 de julio de 1991 , 27 de octubre de 2007 , 22 de diciembre de 1997 y 23 de enero de 1999 , y del art. 1522 CC , en relación con el art. 6.4 CC .

   La parte recurrente, en el desarrollo del motivo argumenta, en síntesis, que: la sentencia recurrida afirma que el objeto de la venta es una "finca rústica individualizada", cuando, en realidad, no existe registralmente como tal, sino que está integrada por tres fincas registrales (fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 ); además es incuestionable que el recurrente es copropietario de dos de las fincas registrales (fincas NUM001 y NUM002 ), y no es el único comunero, sino que junto con sus hermanos ostentan el 25% de dicha finca; aunque es cierto que puntualmente algunas sentencias aisladas ( SSTS de 11 de mayo de 1992 y 22 de mayo de 1996 ) han rechazado el retracto cuando lo vendido era el 100% de un inmueble, pero nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, ya que el vendedor era el titular registral del 100% del inmueble; por el contrario, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de retracto de comuneros sobre la totalidad de la cosa común en la Sentencia de 14 de julio de 1982 , al indicarse que "dirigido el retracto a la totalidad de la finca, la acción procedente hubiera sido la de retracto de comuneros, no de coherederos, ya que la viuda no lo era en su mitad ganancia", sentencia de la que se hace eco la Sentencia de 30 de julio de 1993 , y, más aún, que el único supuesto que guarda cierta analogía con la cuestión debatida fue el resuelto por la STS de 21 de enero de 1986 en el que el vendedor vendió la totalidad del inmueble, acreditándose en el procedimiento que el retrayente no era propietario de la totalidad del inmueble, sino de ciertas cuotas, dando lugar al retracto; no es cierto que la demandada haya cuestionado el dominio de la recurrente; que es incierto que la acción de retracto ejercitada tenga por finalidad resolver un conflicto de titularidad, tal conflicto no se ha planteado, y aunque existiera no se desvirtuaría el fin del retracto ( STS de 7 de marzo de 1996 ), nada tiene que ver con los supuestos en los que la jurisprudencia ha rechazado el retracto por ejercitarse la acción con un fin distinto ( STS de 23 de julio de 1991 ) y la interpretación que ha de darse a la doctrina que limita el retracto por vulnerar el fin de dicha institución es muy distinta ( STS de 27 de octubre de 2007 ); con el retracto ejercitado se evita la entrada de una extraño; la existencia de otros comuneros que se verían afectado tampoco sería ajustada a derecho, ya que no se verían perjudicados y seguirían siendo propietarios de su cuota ( SSTS de 23 de octubre de 1990 y 13 de noviembre de 2001 ); admitir la tesis de la sentencia recurrida ampararía el fraude de ley, según los requisitos jurisprudenciales ( SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 23 de enero de 1999 ), pues a través de la venta de la totalidad de un inmueble, sin contar con el consentimiento de los copropietarios, excluiría a los demás del derecho de retracto.

   En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias, de 14 de julio de 1982 , 20 de julio de 1993 , 24 de enero de 1986 , 7 de marzo de 1996 , 23 de julio de 1991 , 27 de octubre de 2007 , 22 de diciembre de 1997 , 10 de diciembre de 1999 y 29 de mayo de 2009 , y la infracción del art. 1523 CC , en relación con el art. 1522 CC .

   En el desarrollo del motivo se argumenta que para el supuesto de no estimarse el retracto de comuneros sobre el bien objeto de la compraventa entendido en su conjunto, dado que no existe registralmente sino que está integrado por las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , se ejercitó alternativamente la pretensión de retracto de comuneros sobre las fincas nº NUM001 y NUM002 , y acumuladamente la de retracto de colindantes respecto de la finca NUM000 , colindante a las anteriores; respecto al rechazo del retracto de comunero se remite a los argumentos expuesto en el motivo anterior; que, al estar integrado el objeto de la compraventa por la tres fincas registrales es posible su ejercicio parcial respecto de alguna de ellas, como evidencia el contenido de la STS de 27 de octubre de 2007 ; que la sentencia recurrida, al rechazar el retracto de colindantes por la falta de colindancia, por la superficie de la finca y por la quiebra de la finalidad del retracto, parece entender que dicho retracto se ejercita sobre la totalidad del objeto de la compraventa, cuando solo se ejercitaba sobre la finca registral NUM000 ; dicha finca es colindante con las fincas nº NUM001 y NUM002 , y tiene una superficie inferior a una hectárea, no existe conflicto entre la demandada y el recurrente sobre la titularidad dominical y se cumplen los requisitos jurisprudenciales para el éxito de la acción de retracto de colindantes.

3. A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   i) En motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ), ya que se fundamenta en una doctrina no aplicable al caso, al margen de la ratio decidendi y base fáctica de la sentencia recurrida.

   La parte recurrente -que no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de los motivos cual es, exactamente, la jurisprudencia de esta Sala infringida y que justifica el interés casacional al hilo de su desarrollo argumental con mezcla de cuestiones diversas- en el motivo primero alega, en síntesis, que el argumento de la sentencia recurrida de que no cabe el retracto de comuneros al haberse transmitido la totalidad de una finca individualizada, no es ajustado a derecho, ya que la individualización es más aparente que real, pues la finca no existe registralmente, está integrada por tres fincas registrales y es copropietario de dos de ellas; que la jurisprudencia admite la posibilidad de ejercitar el retracto de comunero cuando se vende todo el inmueble; que no se ha planteado en la litis el pretendido conflicto de propiedad entre el recurrente y la demandada; y la estimación de la acción no afecta a las cuotas de propiedad que ostentan otros comuneros.

   Pues bien, la razón por la que la sentencia recurrida desestima la acción de retracto de comuneros es porque considera que el retracto no puede recaer sobre el 100% de la cosa común, ya que para que pueda prosperar esta acción es necesario, entre otros requisitos, que se haya transmitido alguna de las cuotas indivisas de un bien a un extraño a la comunidad por compra, y, en el presente caso, según la escritura de compra de la demandada, el objeto de la venta no fue una parte indivisa de la comunidad, sino la totalidad de una finca rústica previamente individualizada, finca ésta que, al exceder de la cabida de la finca nº NUM000 , incluía también las fincas registrales NUM001 y NUM002 , que ya pertenecían al demandante en copropiedad. Por ello, concluye la sentencia recurrida que o no existe comunidad por haberse individualizado cada una de las cuotas indivisas, o existe una colisión de derechos. Añade, como argumento auxiliar, que la finalidad del demandante no es adquirir una porción indivisa del bien, sino adquirir todo el bien tal y como ha sido individualizado en el contrato, que, además, afectaría a la titularidad dominical del resto de los comuneros que no han vendido su porción indivisa.

   A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación y del contenido de la sentencia recurrida, deben hacerse las siguientes precisiones:

   Esta Sala, en la Sentencia 392/1996, de 22 de mayo , ha afirmado que «...el retracto de comunero se concede a quien ostente tal cualidad, para el caso de venta a un extraño de la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos ( artículo 1522 del Código Civil ), luego la conclusión es que el retracto se da en caso de venta de porciones a extraños, pero no cuando se vende la totalidad.»

   Y la STS de 11 de mayo de 1992 , indicaba: «Ejercitada por el actor (...) una acción de retracto de comuneros fundado en la titularidad de una cuota indivisa del 12,50 por 100 que alega le corresponde sobre una finca que había sido enajenada como un todo por los restantes comuneros codemandados (...) a la entidad (...), también codemandada, y teniendo por objeto tal acción la totalidad de dicha finca, no ha lugar a la pretensión del retrayente porque los comuneros demandados no vendieron sus cuotas sino la totalidad física del objeto sobre el que recae la copropiedad, y la acción de retracto de comuneros recae exclusivamente sobre la parte que éstos tienen cuando se enajene a un extraño ( artículo 1.522, párrafo primero, del CC ). De lo contrario, es decir dando lugar al retracto, se produciría la consecuencia absurda de que el retrayente adquiere su propia cuota en el objeto».

   Según la parte recurrente la doctrina recogida en las anteriores sentencias no es aplicable al caso porque en esos supuestos el vendedor era titular registral de la totalidad del inmueble, pero lo cierto es que su razón decisoria no descansa en esa consideración. Así, en la STS de 22 de mayo de 1996 se afirma: «en el caso de autos los vendedores de la estación de servicio y bar anexo, se consideran a sí mismos titulares dominicales de los inmuebles vendidos y en calidad de tales, los vendieron por entero, y como los demandantes sostienen que les pertenece la mitad indivisa en virtud de contrato de sociedad, éstos podrán defender su derecho a impugnar la compraventa del total por quienes, en su sentir, sólo son propietarios de parte, pues los actos de disposición sobre el todo requieren unanimidad ( artículo 397 , 398 y 399 del Código Civil ), y la disposición de porciones singulares requiere que se haya practicado la división. En consecuencia, se trata de un supuesto de imposible aplicación del retracto de comuneros, porque no se ha vendido una porción, ni se ha liquidado el negocio»

   Por el contrario, la parte recurrente sí que considera aplicables las SSTS de 14 de julio de 1982 y de 30 de junio de 1993 , y, más aun, la STS de 24 de enero de 1986 .

   Sin embargo, la STS de 14 de julio de 1982 no contempla el mismo supuesto que el de la sentencia recurrida, sino otro distinto, en el que la acción ejercitada fue la de retracto de coherederos, y lo que en la citada sentencia se viene a decir es que en ese caso concreto, al concurrir en la propiedad de la finca vendida (único bien herencial) la madre viuda por su mitad de gananciales y los herederos por cuota hereditaria, se había operado una copropiedad o comunidad ordinaria, que postulaba la acción de retracto de comuneros y no la ejercitada de coherederos.

   Partiendo de ello, resulta intranscendente la afirmación de la parte recurrente de que la STS de 30 de junio de 1993 , en un supuesto de retracto arrendaticio de vivienda, se hiciera eco de la anterior doctrina (en realidad, formaba parte de uno de los argumentos de la parte recurrente en aquel caso, en el que se alegaba que la demanda no había adquirido la vivienda por herencia, sino por disolución de una comunidad, y no se correspondía con la fundamentación de la sentencia).

   La parte recurrente afirma que el único supuesto que guarda cierta analogía es el resuelto por la STS de 24 de enero de 1986 , en el que el vendedor vendió la totalidad de la inmueble. Pues bien dicha Sentencia tiene por objeto una acción de retracto ejercitada por los demandantes en su condición de titulares de dos doceavas partes de la finca rústica por la enajenación de diez porciones de la finca a los demandados, extraños a esa situación de cotitularidad, y no es cierto que se estimara la acción de retracto referido a la venta de la totalidad del inmueble. Esta sentencia rechazó el motivo del recurso en el que la parte demandada recurrente alegaba la improcedencia del retracto porque, según la recurrente, la transmisión se había refirió a la integridad de la finca sobre la que los autores proyectan su derecho como comuneros. Sin embargo, la Sala desestimó el motivo con el argumento de que el objeto de la trasmisión no había sido la totalidad del inmueble, sino que la enajenante transmitió cuantos derechos y titularidades le pertenecían en la finca, que venía determinado por una resolución anterior en la que fue declarada la nulidad de la compraventa precisamente por carecer la disponente del dominio de la totalidad del inmueble, y, como consecuencia de ello el alcance del dominio transmitido no comprendió la totalidad del inmueble.

   En definitiva, la parte recurrente no justifica que la sentencia recurrida, cuando afirma que el retracto no puede recaer sobre el 100% de la cosa común, haya resuelto en contra de la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

   En lo que respecta al resto de argumentos de la sentencia recurrida, son obiter dicta y no constituyen su razón decisoria.

   Con independencia de ello, la STS de 7 de marzo de 1996 tampoco contempla en mismo supuesto que la sentencia recurrida, ni de su contenido se deduce que el retracto de comunero pueda tener otra finalidad distinta a la de adquirir una porción indivisa del bien.

   El hecho de que la STS de 23 de julio de 1991 se refiera a un supuesto en el que la Sala apreció que la acción de retracto de comunero se había utilizado para un fin que no le era propio (el demandado ya había adquirido anteriormente otra parte indivisa de la finca y, por consiguiente, no podía ser considerado extraño a los efectos del art. 1522 CC , ejercitando el actor el retracto con el fin de dar cumplimiento a unos pactos sobre oferta previa a los condóminos), y que dicho supuesto no coincida con el de la sentencia recurrida no excluye que en nuestro caso el ejercicio del retracto por el parte recurrente no haya podido ser utilizado también para un fin que no le es propio.

   La sentencia recurrida, aunque contempla un supuesto distinto al de la STS de 22 de octubre de 2007 (la demandante, en su condición de comunera, ejercita el retracto sobre la cuota embargada y adjudicada de una serie de fincas), se basa en la misma doctrina sobre el retracto de comuneros.

   Por último, las SSTS de 23 de octubre de 1990 y 13 de noviembre de 2001 , referidas a la ineficacia del negocio jurídico en que uno de los copropietarios no otorgó poder de representación ni lo ratificó, no han sido dictadas en un procedimiento de retracto, ni ha sido objeto de este procedimiento la acción de nulidad de la compraventa del inmueble. Y las SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 23 de enero de 1999 , en la que se recoge la doctrina genérica sobre el fraude de ley, según los requisitos jurisprudenciales ( SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 23 de enero de 1999 ), tampoco han tenido por objeto un procedimiento de retracto.

   ii) El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ), ya que se plantea una cuestión no analizada por la sentencia recurrida y que no afecta a la ratio decidendi .

   La parte recurrente alega que para el supuesto de que no se estimase la acción de retracto de comuneros sobre el objeto de la compraventa, entendido en su conjunto, ejercitó alternativamente (quiere decir subsidiariamente) a la pretensión de retracto de comuneros sobre la totalidad del objeto de compraventa la pretensión de retracto de comuneros sobre las fincas nº NUM001 y NUM002 , y, acumuladamente, la acción de retracto de colindantes respecto de la finca NUM000 , colindante a las anteriores, argumentando que es posible el ejerció parcial del retracto respecto de alguna de las fincas objeto de compra y que se dan los requisitos jurisprudenciales para su estimación.

   Sin embargo, la sentencia recurrida solo analiza las acciones de retracto, tanto de comunero como de colindante, referida a la totalidad del objeto de la venta, y aunque la parte recurrida advierte que la sentencia recurrida, al desestimar la acción de retracto de colindante por la falta de colindancia y porque la superficie objeto de retracto superaba la hectárea, parecía haber entendido que el retracto de colindantes se había ejercita sobre la totalidad del objeto de compraventa, cuando, según la recurrente, solo se había ejercitado sobre la finca registral nº NUM000 , no interesó ni la aclaración ni el complemento de la sentencia recurrida.

   Pues bien, con independencia de que en el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase el derecho del demandante a retraer el inmueble objeto de la compraventa y ninguna referencia se hacía a ese ejercicio de las acciones de retracto sobre parte del inmueble, lo cierto es que en el motivo segundo del recurso se plantea una cuestión, referida al ejercicio del retracto de colindante y comunero sobre alguna de las fincas que integraban el objeto de la compraventa, que la sentencia recurrida no analiza, de manera que las cuestiones planteadas no afectan a su razón decisoria.

4. La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

5. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

7. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causa de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

8. La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Sabino contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 11ª) en el rollo de apelación nº 554/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 563/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sueca.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente.

4. La pérdida del depósito constituido.

5. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.