STS, 20 de Octubre de 2015
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2015:4464 |
| Número de Recurso | 2601/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2601/14 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Basterreche Arcocha en nombre y representación de Dª. Marta contra la sentencia de 15 de mayo de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso 139/2013 seguido a instancias de Dª Marta contra la resolución de 7 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad de Cantabria que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 13 de diciembre de 2012 por la que se publica la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo y la relación de plazas ofertas, mediante el sistema de concurso oposición a la categoría estatutaria de ATS/DUE de Instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Ha sido parte recurrida el Gobierno de Cantabria representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria.
En el recurso contencioso administrativo 139/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con sede en Santander, se dictó sentencia el 15 de mayo de 2014 , que acuerda: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Marta contra la resolución adoptada por el Gobierno de Cantabria el 7 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 13 de diciembre de 2012 por la que se publica la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo y la relación de plazas ofertadas, mediante el sistema de concurso oposición a la categoría estatutaria de ATS/DUE de Instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Marta , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 2 de septiembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Cantabria mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.
Por providencia de 28 de abril de 2015 se señaló para votación y fallo para el 14 de octubre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
La representación procesal de doña Marta interpone recurso de casación 2601/2014 contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 139/2013 deducido por aquella contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 7 de marzo de 2013 desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 13 de diciembre de 2012 del Tribunal calificador del procedimiento de selección de ATS/DUE de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma convocadas por Orden SAN/72/2008 por las que se publican las fases de concurso y la relación definitiva de aprobados.
Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CANT 1241/2014 - ECLI: ES:TSJCANT:2014:1241) en su PRIMER fundamento el acto impugnado al tiempo que reseña lo esencial de sus razonamientos.
En el SEGUNDO adopta el mismo criterio seguido respecto a la recurrente en el recurso 548/2012 (señalado para votación y fallo el 9 de diciembre de 2015 en recurso de casación 2138/2014) en que acuerda no valorar cuatro capítulos de un libro respecto a un curso impartido en la "Asociación para la formación continua en ciencias de la salud y educación Alcalá" al no constar como centro acreditado. Reproduce lo vertido en aquella sentencia.
No acepta la toma en consideración de los capítulos del libro por no haber respetado la base séptima apartado 7.3. de la convocatoria que exigía su acreditación en el plazo de los 10 días siguientes a la publicación del listado de aspirantes en la fase de oposición, mientras la aportación de la certificación tuvo lugar en la fase de alzada por lo que no podía exigirse subsanación o aclaración sobre dicho mérito.
Tampoco comparte la valoración de la actividad docente reclamada (Urgencias por intoxicaciones. Atención primaria) por no tomarla en consideración las bases de la convocatoria, exigencia que analiza dimana del art. 1.2 de la Orden de 16 de enero de 1997 (BOC 27 de enero de 1997) ni encuadrarse en el mérito B.2. c) de la Orden SAN/72/2008 , pues la docencia de postgrado reclamada no reúne el requisito de ser tutor principal en centro acreditado.
Formula tres motivos todos al amparo de la letra d) del art. 88. 1. LJCA .
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Un primero por vulnerar el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJAPAC, al infringir el art. 23.2 de la CE , habida cuenta del cumplimiento de los requisitos formales y materiales exigidos en la convocatoria.
Alega que se vulnera el derecho a la igualdad cuando la exclusión de un participante en un proceso selectivo se ha debido a un error o a una discrepancia en la constatación de la realidad de las circunstancias personales individualizadas que hubiera invocado un aspirante para justificar que cuenta con uno o más méritos contemplados en la convocatoria.
Aduce que la desigualdad deriva de la exclusión de la recurrente por no aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al principio de subsanabilidad de las omisiones o defectos en los procesos selectivos.
1.1. Muestra su oposición conjunta a los motivos el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en razón de la alegada íntima conexión entre los motivos.
Rechaza el alegato de la subsanabilidad por cuanto no es cuestión concernida que la actividad docente fue alegada, sino que el curso dictado por la recurrente no puede ser valorado de acuerdo con la normativa aplicable.
Insiste en que no consta la impartición de la docencia como tutor principal, ni que fuere de postgrado ni estuviere reconocido oficialmente.
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Un segundo por infracción de los arts. 71.1 y 76.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico para las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC, en relación con la base 7.3 del proceso selectivo convocado por la Orden SAN/72/2008 , que establece la prevalencia del principio de subsanabilidad de los posibles defectos en una oposición o concurso, y la jurisprudencia que lo desarrolla.
Alega, en cuanto a los trabajos científicos y de investigación, que adujo como mérito su condición de "autora", aportando certificado acreditativo al efecto para su valoración, y si bien admite que el mérito fue alegado de forma defectuosa, entiende que debe admitirse la justificación del mérito en trámite de alegaciones.
En cuanto a la actividad docente, alega que si había dudas sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para valorar la docencia, se debería haber admitido la subsanación.
En relación con la exigencia de que las bases de la convocatoria deberían haber previsto la valoración de cursos cuyo reconocimiento de oficialidad lo realice la Escuela de Servicios Sanitarios y Sociales de Canarias, en base a lo dispuesto en el apartado 2 de la Orden de 16 de enero de 1997, considera que ello conlleva una reinterpretación de las bases de la convocatoria, introduciendo requisitos no previstos en las mismas.
2.1. Lo objeta la administración en base a que la recurrente ni alegó ni presentó en plazo documento alguno acreditativo de la publicación reclamada. Solo lo alegó e invocó en alzada por lo que no entra en juego el art. 71 LRJAPAC.
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Un tercero (aunque la recurrente lo menciona como cuarto) por infracción de los arts. 23.2 y 103.3 CE , al infringir el principio de igualdad en el acceso a la función pública, así como la jurisprudencia al respecto, pues el Tribunal sí valoró a otro aspirante la misma publicación que no se valora a la recurrente.
3.1. Lo refuta la administración. La no valoración de un mérito no alegado de forma tempestiva y cuya inicial alegación y constatación se produce ya en vía de recurso de alzada en modo alguno supone la infracción de los artículos 23.2 CE y 14 CE sino precisamente todo lo contrario.
Para resolver los motivos primero y segundo que atañen a la subsanabilidad hemos de recordar la doctrina de esta Sala reproducida en la Sentencia de 30 de setiembre de 2014, recurso casación 2331/13 con cita de otras anteriores.
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En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: " En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 - aquí invocada por la recurrente - dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales".
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La doctrina anterior ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012 .
La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que "La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente."
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También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que "en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados".
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Criterio vuelto a reiterar en la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 1845/2012 .
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También en la Sentencia de 26 de diciembre 2012 , rec. casación 694/2012, se recordó las Sentencias de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012 , rec. casación 1222/11, y 16 de mayo de 2012, rec. casación 4664/11, doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.
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Misma línea en Sentencia 25 de octubre 2012 , rec. casación 1417/2011 respecto a publicaciones aportadas por fotocopias y no por originales sin requerimiento de subsanación si bien fueron aportadas sin tal requerimiento en la fase de concurso tras haber sido aducido si bien justificado de manera formalmente insuficiente.
La antedicha doctrina no resulta aquí aplicable en lo que atañe a la no valoración de cuatro capítulos de un libro tal cual, acertadamente, resuelve la Sala de instancia.
En el caso de autos declara probado la Sala que, en momento alguno, anterior al recurso de alzada se presentó la certificación de la publicación cuya valoración se reclama. Hecho del que debemos partir al no existir elemento que lo contradiga.
Tampoco consta que la recurrente hubiere alegado dicho mérito por imposibilidad de presentar el certificado lo que, en su caso, si hubiera podido encajar en el ámbito de la subsanabilidad.
No hay, pues una justificación defectuosa por no respetar en su literalidad lo preceptuado en las bases de la convocatoria, sino una ausencia total de justificación imputable a la recurrente.
Como, acertadamente expresa la sentencia, no se trata de un defecto de presentación documental sino de ausencia total de la misma.
No prosperan los motivos primeros y segundos en lo que se refiere a la subsanabilidad documental.
Tampoco en lo que atañe a la pretendida subsanabilidad del cumplimiento de los requisitos para valorar la docencia del curso "Urgencia por intoxicaciones: Atención primaria" organizado por la Asociación sin animo de lucro Ciencias de la Salud y Educación Alcalá.
Como declara la Sala de instancia no se está ante una cuestión de subsanabilidad sino de no inclusión de los cursos de la antedicha asociación como mérito en las bases de la convocatoria.
Respecto al motivo tercero (o cuarto según la recurrente) relativo a la vulneración del principio de igualdad por no valorar la publicación a que más arriba se hizo mención debe ser rechazada.
El principio de igualdad opera dentro de la legalidad por lo que si la recurrente no alegó en tiempo y forma la existencia del mérito no puede invocar que el mismo le hubiera sido considerado a otro aspirante que, se presume, si lo alegó/justificó en tiempo y forma.
No se acoge.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.
Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de doña Marta contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 139/2013 deducido por aquella contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 7 de marzo de 2013 desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 13 de diciembre de 2012 del Tribunal calificador del procedimiento de selección de ATS/DUE de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma convocadas por Orden SAN/72/2008 por las que se publican las fases de concurso y la relación definitiva de aprobados.
En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
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