STSJ Islas Baleares 592/2015, 8 de Octubre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 592/2015 |
| Fecha | 08 Octubre 2015 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00592/2015
SENTENCIA
Nº 592
En la Ciudad de Palma de Mallorca a ocho de octubre de dos mil quince.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 237/2011, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la sociedad "GOLF PLATJA DE MURO, S.A.", representada por la Procuradora Dª BEATRIZ FERRER MERCADAL y defendida por el Letrado D. AGUSTÍ CERVERÓ SÁNCHEZ-CAPILLA; estando demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS (Conselleria de Medi Ambient, Agricultura i Pesca) representada y asistida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 23 de diciembre de 2010 por el Conseller de Medi Ambient i Mobilitat, mediante la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mercantil "Golf Platja de Muro S.A." contra la resolución adoptada el 10 de agosto de 2010 por el Director General de Biodiversitat, sobre la adopción de medidas cautelares consistentes en ordenar la inmediata paralización de las obras, trabajos o actividades que se llevaban a cabo en la finca de Son Bosc, con el precinto de la zona afectada, acordadas junto con la incoación del expediente sancionador EN-069/10.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso el 10 de marzo de 2011, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la sociedad recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados, interesando que se condene en costas a la Administración Autonómica por temeridad.
Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación procesal de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, oponiéndose la misma y suplicando que se dicte sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos, imponiendo las costas a la parte actora.
Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose los medios previamente declarados pertinentes.
A solicitud de la sociedad actora, mediante Auto de 24 de junio de 2013 se acordó suspender el curso de las actuaciones por la existencia de prejudicialidad penal, ante la investigación de hechos relacionados en el seno de las Diligencias Previas 1015/2011, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca. Esta suspensión de alzó mediante diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2015, ante el sobreseimiento provisional de la causa penal acordada por Auto de 17 de abril de 2015 .
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 2 de octubre de 2015.
Como hemos mencionado en el encabezamiento, el objeto del presente recurso lo conforma la resolución dictada el 23 de diciembre de 2010 por el Conseller de Medi Ambient i Mobilitat, mediante la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mercantil "Golf Platja de Muro S.A." contra la resolución adoptada el 10 de agosto de 2010 por el Director General de Biodiversitat, sobre la adopción de medidas cautelares consistentes en ordenar la inmediata paralización de las obras, trabajos o actividades que se llevaban a cabo en la finca de Son Bosc (término municipal de Muro, Mallorca), con el precinto de la zona afectada, acordadas junto con la incoación del expediente sancionador EN-069/10.
La sociedad recurrente invoca como fundamento de sus pretensiones que:
1) La resolución dictada por el Director General de Biodiversitat el 10 de agosto de 2010 acordó el inicio del expediente sancionador nº EN-069/10, adoptando una serie de medidas cautelares, consistentes en la paralización de las obras y el precinto de la zona, cuando no existía comisión de infracción alguna.
2) Falta de competencia del Director General de Biodiversitat, en virtud de los artículos 46, 10, 11 y
37.1 de la Ley Balear 5/2005, de 26 de mayo, de Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental (LECO), ya que los trabajos se realizaban en la finca registral nº 16.091, no siendo ningún espacio declarado de relevancia ambiental. El Director General ostenta competencia para iniciar procedimiento sancionador "en materia de protección de espacios naturales", pero no en terrenos que no tienen esta consideración, habiendo infringido el artículo 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
3) Conculcación manifiesta de la Ley Balear 9/2010, de 27 de julio, de declaración de interés autonómico de la construcción del campo de golf de Son Bosc en Muro, la cual entró en vigor el 6 de agosto de 2010.
4) Resultan inaplicables las normas citadas en la resolución dictada el 10 de agosto de 2010 por el Director General de Biodiversitat, incurriendo en arbitrariedad. Primero, el Decreto 4/1988, de 28 de septiembre, de declaración del Parque Natural de S'Albufera de Mallorca, el Decreto 19/1999, de 12 de marzo por el que se aprueba el Plan de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de S'Albufera de Mallorca, el Decreto 40/2002, de 15 de marzo, por el que se modifica el Decreto nº 4/1988, el Decreto 28/2006, de 24 de marzo, por el que se declaran las Zonas de Especial Protección de las Aves (ZEPA) en el ámbito de Baleares, la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, así como la resolución del Conseller de Medi Ambient de 3 de agosto de 2009, de aprobación del Plan de conservación de orchis palustris en Mallorca, no guardan relación alguna con la finca registral nº 16.091. Segundo, el Decreto 52/2003, de 16 de mayo, de modificación del Decreto 4/1988 ha sido anulado expresamente por graves irregularidades en su tramitación. Tercero, la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres (Directiva ZEPA) ha sido derogada, con efectos desde el 15 de febrero de 2010, por el artículo 18 de la Directiva 2009/147/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre. Cuarto, en la resolución dictada por el Director General de Biodiversitat se omite que en el BOIB extraordinario nº 78, de 4 de junio de 2008, se publicó el acuerdo adoptado por el Consell de Govern el 30 de mayo de 2008, mediante el cual se crearon nuevas zonas de especial protección para las aves (ZEPA), ampliando la superficie de algunas de las existentes en las Islas de Mallorca y de Menorca, así como creando cuatro nuevas ZEPA. Quinto, el acuerdo del Consell de Govern de 9 de julio de 2010, sobre la ampliación de la zona de especial protección de S'Albufera de Mallorca (ES0000038) ha sido expresamente derogado, por lo que concierne a la finca registral nº 16.091 del término municipal de Muro, por el apartado primero de la disposición derogatoria de la Ley 9/2010, de 27 de julio.
5) Fraude de Ley, ya que el partido político PSM-EN y la entidad ecologista GOB impugnaron ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca (Procedimiento Ordinario 36/2008) la licencia de actividad de fecha 10 de enero de 2008, así como la licencia de obras mayores otorgada el 13 de marzo de 2008, solicitando ante el Juzgado la suspensión cautelar de ambos acuerdos municipales, siendo denegada esta medida cautelar en Auto de 30 de junio de 2008, y siendo desestimado el recurso de apelación por esta Sala en la Sentencia nº 236, de 26 de marzo de 2009 .
6) En la resolución impugnada se transcribe erróneamente el artículo 22 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad (LPNB), sin que puedan adoptarse medidas de protección durante la tramitación del expediente de delimitación de un espacio natural protegido, sino una vez delimitado éste, y sin que esta determinación limite derechos subjetivos ni intereses legítimos, dependiendo esta afectación del Plan de Gestión. Estas medidas cautelares impugnadas son nulas de pleno derecho en virtud del artículo 62.1 e) LPAC .
7) El expediente sancionador EN-069/10 había caducado, al haberse incoado el 10 de agosto de 2010, debiendo notificarse la resolución del mismo el 10 de agosto de 2011.
La representación de la CAIB solicita que se desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de adverso, imponiendo expresamente las costas a la parte actora, sobre la base de los siguientes argumentos:
1) Resulta insostenible la tesis de la parte actora consistente en que la competencia del Director General de Biodiversitat sólo alcanza las zonas que hayan sido definitivamente declaradas como espacios naturales protegidos, ya que esta delimitación competencial desconoce la protección cautelar que deriva de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y de la Directiva 2009/147/CE,...
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Medidas provisionales en el procedimiento administrativo
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