SAP Asturias 301/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2015:2452 |
| Número de Recurso | 394/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 301/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00301/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 394/15
En OVIEDO, a veintiséis de Octubre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº301/15
En el Rollo de apelación núm.394/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 746/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, siendo apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./ a Suárez Saro y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Barthe Marco; y como parte apelada DOÑA Amelia, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sastre Quirós y asistido/a por el/ la Letrado Sr./a Zurrón Rodríguez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 24-06-15, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DOÑA Amelia contra "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." (antes "BANCO PASTOR, S.A." ), y, en su virtud,
1). Declaro la nulidad de la estipulación 3ª Bis, "tipo de interés variable", contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de Abril de 2008, que vincula a ambas partes, en el apartado nº 4, que establece: Límites de variabilidad del tipo de interés. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'50 % nominal anual .
2). Condeno al Banco a pagar a la actora la suma de diecisiete mil ochocientos setenta y nueve con noventa y ocho euros (17.879'98 #), en concepto de devolución de excesos de pago, por efecto de la "cláusula suelo", que se han satisfecho, más el interés legal de estas sumas cobradas de más, a computar desde el abono de cada cuota periódica, y hasta el momento de su efectiva restitución por el Banco, más los excesos que se hayan seguido cobrando con posterioridad y que se sigan cobrando en el futuro, más el interés legal de estas sumas desde cada pago periódico hasta su efectiva restitución por parte de la entidad demandada.
3). Impongo al Banco todas las costas de este juicio."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-10-15. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación en relación con el 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y declarando nula por abusiva la cláusula de limitación a la baja del interés variable inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 16 de abril de 2008 reputando que la misma era condición general impuesta a la demandante sin haber cumplido previamente los requisitos de transparencia impuestos por la normativa sectorial; en razón a ello condenó a la demandada a la devolución del exceso que hubiere cobrado en base a la cláusula en cuestión desde el inicio del contrato imponiéndole las costas.
Interpone recurso la entidad financiera por indebida aplicación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, y también de las Directivas Comunitarias citadas en la sentencia argumentando que el préstamo había sido destinado a financiar la actividad profesional que la demandante desarrollaba en ese mismo inmueble y además la cláusula discutida superaba con creces cualquier control de transparencia, es decir tanto el que resultaba de la Ley 7/1998, como del R.D.Leg 1/2007, supuesto que este último fuera aplicable, porque: a.) figuraba en un apartado específico de la escritura rotulado expresamente como "Límites de Variabilidad del Tipo de Interés" de modo que no podía entenderse enmascarada entre otras; b.) los términos en que había sido redactada eran sencillos, concisos y perfectamente comprensibles para el común de los ciudadanos, cuanto más que la evolución del "euribor" a corto plazo fue al alza respecto del vigente al tiempo de la contratación por lo que ninguna información útil habría podido proporcionar en ese momento y a este respecto a su cliente; c.) no podía alterar el equilibrio de los derechos y obligaciones entre los contratantes, porque este nada tenía que ver con la mayor o menor onerosidad de las prestaciones comprometidas; subsidiariamente impugnó el efecto retroactivo de la nulidad declarada por la sentencia impugnada desconociendo la doctrina emanada del TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 .
El recurso se separa de los términos en que el debate quedó establecido en la instancia porque entonces no discutió la condición de consumidora que se arrogaba la prestataria, ni por tanto que la cláusula litigiosa estaría sometida al doble control o control reforzado de transparencia que resulta del artículo 82 del R.D.Leg 1/2007.
Debe por tanto recordarse el bien arraigado criterio jurisprudencial que advertía que los términos del debate quedan definitivamente fijados en la demanda y contestación ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras) y que en la actualidad ha adquirido carta de naturaleza legal al ser incorporado por el artículo 412 de la LEC cuando dice que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"; esa premisa ha provocado reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98, 15-6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido).
Es decir, si la demandada entendía que la prestataria no era consumidora por haber destinado el préstamo a financiar una actividad profesional debería haberlo manifestado expresamente en la contestación, sin que pueda rebatirlo ahora en vía de recurso.
A mayor abundamiento dicho alegato contradice abiertamente lo que resulta de la propia escritura de préstamo, cuya cláusula octava reseña que el importe de este préstamo será destinado a compra primera vivienda; es más, por si lo que antecede no fuera ya suficiente, la escritura destaca este último particular doblemente con el empleo de mayúsculas y negrita, de modo que, de haber entrado en este punto, nuestra resolución habría sido idéntica.
El recurso niega conceptualmente que la cláusula litigiosa puede ser abusiva, pese a que la tesis de que la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios no permite discutir en ningún caso el precio del préstamo ha sido convenientemente debatida y matizada por la sentencia de 9 de mayo de 2013, a cuyos autorizados términos podríamos remitirnos sin más en aras a la brevedad.
En todo caso, por agotar el deber de respuesta, significaremos que el Tribunal Supremo reconoce en dicha sentencia que corresponde a la...
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