STSJ Cataluña 5417/2015, 22 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:8432 |
| Número de Recurso | 3843/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 5417/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8030438
EBO
Recurso de Suplicación: 3843/2015
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 22 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5417/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 3 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 532/2014 y siendo recurrido Ministerio Fiscal y Transportadora Central Sao Lázaro España, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Maximo, contra TRANSPORTADORA CENTRAL SAO LÁZARO ESPAÑA, SL y el MINISTERIO FISCAL sobre despido, y debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido y extinguida la relación laboral, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda. "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Don Maximo, inició prestación de servicios para la demandada TRANSPORTADORA CENTRAL SAO LÁZARO ESPAÑA, SL a tiempo completo, en fecha 4.08.2008 mediante un contrato indefinido y con un salario de 2.363,19 # con inclusión de pagas extras, siendo su categoría profesional la de Conductor. El Convenio Colectivo de aplicación es el de Transportes de Mercancías por Carretera de Tarragona. Al trabajador se le venía abonando en nómina desde junio de 2013 50 # en concepto de plus por peligrosidad, y así hasta la nómina de abril de 2014. En la nómina de mayo de 2014, el plus de peligrosidad se remunera por importe de 165,69 #
(No son hechos controvertidos la determinación de la antigüedad, categoría profesional ni Convenio Colectivo, así como el tipo de contrato indefinido. Es discutido el salario, que se ha determinado con las nóminas de los últimos 12 meses teniendo en cuenta el plus de peligrosidad averiguado conforme al Convenio Colectivo, sumando todos los conceptos salariales a efectos de determinación de salario para averiguación de indemnización por despido y haciendo la media aritmética conforme al plus de peligrosidad según Convenio y no según lo pagado en las nóminas)
En fecha 9.06.2014 el trabajador recibió carta de despido con fecha de efectos del día
21.06.2014, por la que se procedía a extinguir la relación laboral por parte de la empresa debito a causas económicas, organizativas y de producción.
(Carta de despido que obra al doc 1 del ramo de prueba de la demandada y que se da por reproducida a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)
Con fecha 5.09.2014, la Inspección de Trabajo emitió informe, tras la denuncia del actor interpuesta ante este organismo en fecha 26.06.2014, por el manifestaba "En virtud de lo anterior, la empresa no abona correctamente el citado plus al asalariado supra indicado, porque del examen de los conceptos a tener en cuenta para el cálculo del mismo se deriva que su cuantía debe ser superior a los 50 euros que abona la mercantil referenciada".
(Doc. 13 del ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)
El trabajador ha interpuesto contra la empresa las siguientes reclamaciones:
El 15.10.2013 denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta de abono de las pagas extras de Navidad 2012 y de marzo 2013 e incumplimiento empresarial de la entrega de nóminas
El 15.10.2013 interposición de papeleta de conciliación ante el Departamento d'Empresa i Ocupació para reclamar el abono de las pagas extras de Navidad 2012 y marzo 2013
El 31.10.2013 Acto de Conciliación Administrativa con avenencia en relación a la papeleta de conciliación presentada en fecha 15.10.2013
El 3.01.2014 interposición de papeleta de conciliación solicitando a la empresa el abono de diferencias salariales
El 24.01.2014 Acto de conciliación sin avenencia en relación a la papeleta interpuesta de fecha
3.01.2014
El 24.02.2014 interposición de demanda de ejecución por incumplimiento de lo acordado en el acto de conciliación de fecha 31.10.2013
El 8.04.2014 denuncia ante la Inspección de Trabajo por incumplimientos varios de la empresa
El 30.04.2014 remisión de carta a la empresa directamente, por la que el trabajador se queja de sufrir discriminación.
(Hecho Quinto de la demanda rectora que no ha sido negado de contrario y que se corrobora con los docs. 5 a 13 del ramo de prueba de la parte actora)
La empresa en 2011 tuvo un resultado de ejercicio positivo según la cuenta de pérdidas y ganancias, de 1.234,37 #, en el año 2012 de 562,71 # y tuvo en 2013 un resultado de ejercicio según la cuenta de pérdidas y ganancias, de 780,36 #.
La empresa tuvo en 2013 unas pérdidas de - 2.339,17 # y en 2012 ganancias por importe de 562,71#.
(Cuenta de pérdidas y ganancias de 2011, 2012 y 2013 que se aporta como docs. 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada y que se da por reproducida a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico. Cuenta de pérdidas y ganancias que se aporta como doc. anexo de la carta de despido entregada al trabajador, siendo el Doc. 2 del ramo de prueba de la actora)
En fecha 30 de mayo de 2014, el trabajador recibió de la empresa una notificación por la que justificaba la empresa que debido a la pérdida del cliente BASF en Tarragona para transporte hasta Cosentino (Almería), D. Maximo debía disfrutar vacaciones desde el 2.06.2014 hasta el 16.06.2014
(Doc 3 del ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)
La empresa demandada, perdió al cliente BASF para el que se hacía la ruta hasta Cosentino desde Tarragona en el primer semestre del año 2014, comunicado a la empresa demandada en virtud de correo electrónico de fecha 10.04.2014.
La empresa perdió el transporte que realizaba para el cliente Repsol Química en relación a la empresa FLEX 2000 en Portugal
(No se niegan estos hechos)
El actor realizaba casi exclusivamente transportes para la empresa BASF, con destinos habituales a Ejea de los Caballeros, Real de Gandía, Cantoria, Camarles, Cosentino y Cantoria, principalmente. También realizó transportes para la empresa Repsol Química. No aparece ningún transporte realizado a Jerez o desde Jerez.
(Declaraciones de testigos y hojas de porte y ruta)
el trabajador recibió una indemnización por despido por importe de 9.207 #
(Carta de despido, no se niega haberse recibido esa indemnización, solo que no es correcta)
El actor no ha sido durante el último año representante de los trabajadores ni ha ostentado cargo de representación o sindical alguno. ( Se desprende del propio contexto de la demanda)
Fue celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa entre las partes el 14 de julio de 2014 y finalizó con el resultado "intentado sin avenencia"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión por él deducida en reclamación por despido nulo y, subsidiariamente, improcedente a través de un primer motivo de nulidad (ex art. 193 a LRJS ) fundamentado en la "incongruencia omisiva" en que (a su entender) incurre el censurado pronunciamiento de instancia "al no dar respuesta a una de las cuestiones que se suscitaron tanto con la demanda, como en el acto de la vista" relativa al "salario módulo que ha de regir el despido" pues mientras "el importe del denominado plus peligrosidad...ha sido resuelto por (su) Fundamento Jurídico Tercero" no ocurre lo mismo con "la denominada retribución por kilometraje y por festivos...que venía percibiendo...en función de los kilómetros realizados..." en los términos que ofrece el hecho primero de aquel inicial escrito.
Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004, 31 de enero y 9 de julio de 2006, 10 de enero de 2009, 20 de enero de 2010, 11 de mayo de 2011, 13 de marzo de 2012, 10 de junio de 2014 y 20 de abril y 12 de junio de 2015 ( entre otras) a lo manifestado en las de nuestro Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1987, 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión sobre el proceso. En este sentido se pronuncia la STS de 10 de abril de 1990 (a la que sigue la de 2 de marzo de 1992) al reafirmar "que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1...
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