ATS, 2 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Orense/Ourense se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 90/2013 y acumulados seguido a instancia de Dª Eloisa contra ASPANAS TERMAL S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL AMANECER RECICLADO S.L.U., LA REGIÓN S.A., OUTRO S.L., VIVIROS AMANECER S.L., AMANECER RECICLADO S.L.U., SERCOGA, FUNDACIÓN AMANECER ASPANAS, ASPANAS ASOCIACIÓN AYUDA DISCAPACIDADES INTELECTUALES y MINISTERIO FISCAL, sobre modificación condiciones de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de agosto de 2014, se formalizó por el letrado D.. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de Dª Eloisa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el escrito de interposición del recurso, pues la parte recurrente no ha realizado un análisis comparativo de los elementos que delimitan la identidad de las controversias (objeto y fundamento de las pretensiones y hechos probados de las sentencias) y de la divergencia de los pronunciamientos como requiere la norma legal y nuestra doctrina.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con imposición de una multa por temeridad de 300 €. A la actora, que hasta el 15-10- 12 desempeñaba sus funciones como educadora social, supervisando las labores que los discapacitados a su cargo realizaban en el servicio municipal de préstamo de bicicletas, se le notificó que con esa fecha pasaría a realizar las funciones en el servicio de limpieza viaria. Impugnó esa medida mediante demanda, que fue desestimada por sentencia de 17-01-13 , siendo recurrida en suplicación (autos 766/2012). Permaneció de baja en esas fechas en tres ocasiones: una, desde el 18-10-12 al 28-12-12 por esguince de muñeca derecha; otra, desde el 02-01-13 hasta el 01-02-13 (no consta la causa); y otra, desde el 13-02-13 por depresión neurótica, situación en la que persistía en la fecha de la sentencia recurrida. Entre el 1 y el 13-02-13 se reincorporó a su puesto de trabajo en el servicio de préstamo de bicicletas. En fecha 02-01-13, la empresa le propuso que pasara a realizar las funciones de su categoría en el denominado "Café con letras" y al tiempo desistirá de la demanda antes citada, a lo que la actora no contestó, no pasando de ser una mera propuesta de la empresa.

En la demanda que encabeza estas actuaciones, se impugnan dos modificaciones sustanciales, una, la relativa a que entre el 1 y el 13-02-13 se reincorpora a su puesto de trabajo original en el servicio de préstamo de bicicletas, y la segunda, la relativa a la comunicación de 02-01-13 sobre la posibilidad de que pasara a realizar las funciones de su categoría en el denominado "Café con letras", y al tiempo desistiera de la demanda.

En suplicación, la trabajadora niega que exista cosa juzgada y litispendencia y/o prejudicialidad laboral. La Sala razona que es respecto a la primera supuesta modificación sobre la que el Juez de instancia aprecia litispendencia, al entender que es la misma medida que ya fue objeto de impugnación en los Autos 766/12 y aunque la medida impugnada en uno y otro caso no es la misma, porque en un caso se recurrió el cambio desde el servicio de bicicletas al de limpieza viaria y en el segundo el cambio desde el servicio de limpiezas al de bicicletas. Añade que, en la medida en que la supuesta modificación de condiciones de trabajo comunicada por la empresa en octubre de 2012 no era firme, no puede decirse que la segunda medida suponga efectivamente una modificación de condiciones de trabajo al tratarse simplemente de la realización de las funciones originarias, lo que podría conllevar una satisfacción extra procesal de la actora, o una pérdida del objeto litigioso, pero nunca una modificación sustancial de condiciones de trabajo al no operar sobre una previa situación definitiva.

También se opone la actora a la decisión de imponer una multa por temeridad de 300 € fundamentada en que ha demandado a dos empresas para las que nunca prestó servicios. Aduce que fueron demandadas por exigencia del propio órgano jurisdiccional, de modo que no se le pueden imputar mala fe, o abuso procesal. La Sala desestima el motivo, razonando que lo que se impugna en la demanda es la medida consistente en un nuevo cambio de puesto para prestar servicios en el "Café con letras", y en coherencia con ello debían ser traídas a juicio las empresas para las que dicha supuesta prestación de servicios iba a efectuarse. La propia pretensión de la demandada --continua-- fue la que obligó a constituir adecuadamente la relación jurídico procesal para entrar a resolver sobre el fondo del asunto, comprobándose que carecía de la más mínima consistencia al constatarse que simplemente existió una propuesta empresarial a efectos de transaccionar extrajudicialmente el conflicto, lo que indica que la presente demanda ha constituido un claro abuso del proceso por fraude procesal definido en el art. 75.1 de la LRJS . Concluye que en este caso la demandante utiliza el proceso para impugnar una medida empresarial inexistente, al no tratarse más que de una oferta o proposición condicionada a que desistiera del proceso pendiente y que, no tuvo siquiera respuesta.

La trabajadora interpone recurso de casación para unificación de la doctrina articulando cuatro motivos, relativos a la cosa juzgada, a la litispendencia, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la imposición de multa por temeridad.

1. - La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 27-03-13 , con revocación de la de instancia declara la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada. La actora formuló demanda por lesión de los derechos fundamentales como consecuencia de su exclusión de las bolsas de empleo en la entidad demandada; demanda en la que solicitaba que se declarase la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, se reconociese su derecho a incorporarse a la bolsa de contratación y se condenase a la entidad demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 70.571,98 € hasta el 17/9/07, más 81,21 € por día para el año 2.007, y 81,78 € para el año 2.008 por cada día de exclusión adicional de las listas o bolsa de empleo hasta que sea reintegrado en la misma u obtenga empleo fijo. La sentencia de instancia declaró la vulneración del derecho fundamental, reconociendo el derecho de acceso a la bolsa y condenando al abono de una indemnización; pronunciamiento que fue revisado en suplicación para condenar a la empresa a realizar la prueba de selección y a abonar una indemnización de 19.515,28 €. La actora fue incluida en la bolsa de empleo el 28/06/08, suscribió contrato el 1/07/08 y renunció al mismo el día 2. El 17/03/10 presentó nueva demanda de tutela de los derechos fundamentales, en la que solicitaba que se declarase la existencia de la vulneración del derecho de igualdad, la libertad sindical y el de la tutela judicial efectiva por la actuación empresarial posterior al 13/12/07 con abono de las correspondientes indemnizaciones, entre ellas las relativas a los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha, que es el día siguiente al que se dictó la sentencia de instancia en el anterior proceso. Esta demanda fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia, en la que se declaró la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la exclusión de la bolsa de empleo en el periodo comprendido entre 12/12/07 y el 28/06/08, condenando al abono de una indemnización de 4.135,27 € y desestimando la petición relativa a los daños morales. Este pronunciamiento fue revocado por la Sala de suplicación, para apreciar la existencia de cosa juzgada, razonando que "no es posible plantear nuevamente una petición de tutela para reclamar una indemnización que deriva de una anteriormente resuelta". La Sala sostiene que la completa identidad no resulta apreciable, "porque, aunque concurre la identidad subjetiva y también una identidad en los elementos jurídicos de la pretensión, el objeto no es el mismo, pues aunque se trata en ambos supuestos de la reparación de los daños derivados de la exclusión de la bolsa de empleo, estamos ante un periodo distinto en el que se han proyectado también los efectos de esa exclusión y, en consecuencia, lo que se reclama en estas actuaciones no es lo mismo que lo que se reclamó en el anterior proceso o, más exactamente, no forma parte de la reclamación sobre la que se decidió en la sentencia dictada en aquel proceso". Lo que lleva a declarar la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada.

   De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos, los fundamentos y las pretensiones ejercitadas. En particular, en la referencial se formula demanda por lesión de derechos fundamentales como consecuencia de la exclusión de la actora de las bolsas de empleo de Correos y se plantea la existencia del efecto negativo de la cosa juzgada; mientras que, en el caso de la recurrida se trata de impugnaciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo alegando violación de los derechos fundamentales de indemnidad, igualdad y no discriminación, y se plantea la existencia de litispendencia.

2. - La sentencia propuesta para el segundo motivo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13-03-11 (R. 896/07 ) no es idónea a efectos de superar el juicio de contradicción.

   La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3291/2001 ), 2 de julio de 2002, (R. 3289/2001 ), 3 de julio de 2002 (R. 3298/2001 ), 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001 ) y 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010 ) y autos de 15 de enero de 2009 (R. 1726/2008), 28 octubre 2009 (R. 1508/208),17 de diciembre de 2009 (R. 1094/20), 12 de mayo de 2010 (R. 626/2009), 15 de junio de 2010 (R. 3972/2009), 9 de septiembre de 2010 (R. 4270/2009), 14 de febrero de 2011 (R. 2300/2010), 24 de mayo de 2011 (R. 2295/2010) y 22 de septiembre de 2011 (R. 412/2011), entre otros muchos].

3. - La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Constitucional de 26-01-09 (11578/2006 ), otorga el amparo solicitado. El recurso de amparo se formuló contra el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por el que se desestimada el recurso de queja interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial que denegaba tener por preparado recurso de casación contra la sentencia dictada. El Auto recurrido desestimó recurso de queja al haberse incumplido el requisito temporal en la preparación del recurso. El demandante de amparo considera que ha sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, pues, habiendo sido inducido a error en la propia resolución judicial en cuanto al plazo para formular el recurso de casación, el Tribunal se opuso a la admisión de la preparación del recurso de casación. El Tribunal Constitucional estima la demanda de amparo al haberse producido una lesión del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, pues se efectuó una indicación errónea de recursos en la sentencia que fue seguida por el demandante de amparo con la consecuencia de que la propia Sala resolvió no tener por preparado el recurso de casación en razón precisamente de su presentación fuera de plazo, y que, posteriormente, el Tribunal Supremo resolviera desestimar la queja planteada.

   No se aprecia la contradicción invocada, por cuanto la doctrina del pronunciamiento recurrido no es contradictoria con la establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional aportada sobre la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Y ello, porque se refiere a la lesión del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos al haberse inadmitido en causa de delito de asesinato el recurso de casación penal por extemporáneo sin atender a que la instrucción de recursos fue errónea. Situación distinta a la de la sentencia ahora recurrida, donde se demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, en concreto, se impugna la medida consistente en un nuevo cambio de puesto para prestar servicios en el "Café con letras" y en coherencia con ello debían ser traídas a juicio las empresas para las que dicha supuesta prestación de servicios iba a efectuarse.

4. - La sentencia propuesta por el cuarto motivo, del Tribunal Supremo de 15-02-12 (R. 67/11 ), estima en parte el recurso de casación interpuesto por Intersindical Canaria, anula la sentencia recurrida y, con estimación parcial de la demanda, declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la Libertad Sindical del sindicato, así como la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada, consistente en negar la disposición de un local para uso de la Sección Sindical, ordenando el cese inmediato de dicha omisión antisindical y la puesta a disposición de local en cuestión, condenando asimismo a la empresa al abono de la suma de 6000 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios; dejando sin efecto la multa por temeridad impuesta, y manteniendo los restantes pronunciamientos desestimatorios del fallo.

   Esta Sala, tras estimar parcialmente el recurso y, con el, parte de la demanda del sindicato, analiza si procede la multa impuesta por notoria temeridad, que la Sala "a quo" ha colegido de la invocación de la tutela del derecho fundamental sin efectuar actuación probatoria sobre la afirmación inicial de la demanda de que había habido un trato desigual respecto de las otras secciones sindicales con presencia en la empresa, así como de la alegación de que la petición del local había sido reiterada. Llegando a la conclusión que la pretensión mantenida por el sindicato demandante, al menos en la parte de la que no se ha hecho dejación, resultaba efectivamente precisada de la tutela que demandaba y, por consiguiente, la súplica resultaba fundada en cuando al núcleo del derecho invocada y de la protección judicial perseguida. Por lo que, anula la sanción por temeridad.

   Tampoco las sentencias son contradictorias pues, además de basarse en regulaciones de la imposición de multa por temeridad no coincidentes (la LPL que aplica la sentencia referencial alude en el art. 97 a que el litigante hubiera obrado con notoria temeridad), las actuaciones procesales de los respectivos demandantes en orden a calificarlas de temerarias son distintas. Así, en la referencial resulta que la pretensión ejercitada por el sindicato demandante resultó fundada en parte y prueba de ello es que prospero el recurso y, con el, parcialmente la demanda. Conducta que no es homologable a la descrita en la sentencia recurrida, que justifica la imposición a la trabajadora de una multa por temeridad en haber demandado a unas empresas a pesar de para ellas nunca prestó servicios.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.