ATS, 27 de Octubre de 2015

Con fecha 30 de junio pasado, el Procurador Don Antonio Javier García Blanco, en nombre y representación de DON Amador , en representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , en su condición de Presidente, presentó en el Registro General de este Tribunal, formulando querella, por el presunto delito de prevaricación del art. 446 del Código Penal , contra el Ilmo. Sr. Don Abel , Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , en base a la actuación del querellado como Instructor del Procedimiento Abreviado 1/2014, seguido ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura, contra la Magistrada del Juzgado de lo Mercantil NUM000 de DIRECCION002 Doña Guadalupe , su esposo el abogado D. Luciano , los administradores concursales Dª María Inés y D. Jose María y el cliente del Letrado Sr. Arcadio , como consecuencia de los hechos ocurridos en el procedimiento concursal 213/2012 del referido Juzgado de lo Mercantil; actuación que a juicio del querellante constituye un delito de prevaricación al no haber tenido nunca intención de investigar los hechos, sino favorecer a aquellos querellados, cerrando de inicio la instrucción con un auto de sobreseimiento.

Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20533/2015 por providencia de 1 de julio se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta y se requirió al querellante por diez días a los efectos del art. 277 de la LECrm.- Con fecha 15 de julio la representación procesal del querellante presentó escrito en el Registro General de este Tribunal, adjuntando nueva documentación y cumplimentando el requerimiento anterior por medio de escritura de poder especial; acordándose por providencia de 16 de julio el traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 15 de septiembre de 2015 en el que dice:

"...en cuanto a la competencia, de conformidad con el art. 57.1.3º de la LOPJ , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia. Por tanto, refiriéndose la querella que ha motivado la formación de la presente causa a supuestos hechos constitutivos de un delito de prevaricación del art. 446 del CP , atribuido al Ilmo. Sr. Don Abel , Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , debe afirmarse la competencia de esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.- En cuanto al contenido, estimando infundada la querella interpuesta , al amparo del art. 313 la LECrm, el Fiscal interesa que la Sala, previa declaración de su competencia, decrete el archivo de las actuaciones por no revestir los hechos en que se funda carácter de infracción penal..." .

Por el Procurador Sr. García Blanco, en nombre y representación de DON Amador , en representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , en su condición de Presidente, ha interpuesto querella contra el Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 Ilmo. Sr. Don Abel , al que imputan un delito de prevaricación.- En los hechos narra que el querellado fue designado Instructor en las Diligencias Previas 1/14 de la Sala de lo Civil y Penal del referido Tribunal, por auto de 30/9/14 admitiendo la querella presentada por los hoy nuevamente querellantes, contra la Magistrada del Juzgado de lo Mercantil de DIRECCION002 Doña Guadalupe y el abogado Don Luciano , como consecuencia de los hechos ocurridos en el procedimiento concursal 213/12 del referido Juzgado de lo Mercantil.- Y así señala una serie de actuaciones llevadas a cabo como Instructor por el querellado que considera irregularidades procesales ya que el mismo nunca tuvo intención de investigar los hechos, sino favorecer a los querellados cerrando de inicio la instrucción con un auto de sobreseimiento.- Aporta las resoluciones del Instructor siguientes:

1. - Auto de 24/10/14 acordando incoar diligencias y practicar las iniciales que allí se señalan.

2. - Auto de 11/11/14 acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, al no constituir el hecho imputado a la persona aforada ni al otro querellado tipo penal alguno.

3. - Auto de 9/12/14 de la Sala de lo penal admitiendo a trámite el escrito de ampliación de querella, dando traslado a Arcadio , María Inés y Jose María ; y auto de la misma Sala de 4/2/15 desestimando los recursos de súplica interpuestos por las representaciones procesales de los anteriormente citados.

4. - Auto del querellado de 6/2/15 estimando parcialmente el recurso de reforma interpuesto frente al auto de 11/11/14 dejándolo sin efecto, continuar con las diligencias de investigación, acordando las que allí se describen.

5. - Auto de 20/2/15 del Instructor aclaratorio del anterior de 6/2/15.

6. - Auto de 6/3/15 determinando que la querella se interpone en su propio nombre por el Sr. Amador y no en representación de una comunidad de bienes que no posee personalidad jurídica.

7. - Auto de 9/3/15 acordando no realizar complemento o aclaración solicitada por la parte, en atención a lo allí argumentado, con imposición de costas del incidente al querellante.

8. - Auto de 10/4/15 acordando el sobreseimiento libre al entender que no existen indicios racionales de haberse perpetrado los hechos denunciados, con todo lo que de ello se deriva.

9. - Auto de la Sala de lo Penal de 21/5/15 desestimando el recurso de apelación contra el auto del Instructor anterior de 10/4/15 y que se confirma íntegramente; y auto de la misma Sala de 23/6/15 declarando la nulidad del anterior de 21/5/15 y retrotrayendo las actuaciones al momento de iniciarse la tramitación del recurso de apelación, subsidiariamente interpuesto.

En tanto en cuanto la querella se dirige contra un Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia, esta Sala es competente conforme al art. 57.1.3º de la LOPJ .

En el escrito de querella va reseñando lo que considera irregularidades procesales en la actuación del querellado en la instrucción para la que fue designado; en resumen:

"...que no se admitieron inicialmente determinadas diligencias solicitadas por los querellantes, sino solo la aportación de testimonios del procedimiento concursal y sus piezas y el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Badajoz; dictando auto de sobreseimiento libre con fecha 11 de noviembre de 2014 , cinco días antes de que llegara el testimonio del procedimiento concursal, en base a la resolución de la audiencia que revocó toda actuación mercantil en el concurso de acreedores, prescindiendo así de elementos de juicio necesarios. estimada la reforma, se amplió la querella y se volvió a solicitar la aportación del testimonio del procedimiento concursal, sin que se le informara si la documentación había sido recibida. Solicitud de nuevas pruebas sobre las que no se pronunció el Instructor; y nueva solicitud de aportación del testimonio del procedimiento concursal. El dictado de dos resoluciones sobre el mismo objeto: solicitud de aclaración y complemento, resuelta por autos de 20 de febrero y 9 de marzo de 2015, éste con imposición de costas; lo que para el querellante es prueba de que la llevanza en la instrucción fue caótica llena de errores. Precipitación en el señalamiento de la fecha de las declaraciones de los imputados para impedir la asistencia a las mismas del abogado querellante, que tenía servicio de guardia previamente establecido, no accediendo el Instructor al cambio de señalamiento, recurriendo en reforma, sin que llegara a resolverse por auto, sino que en la comparecencia se dio traslado a las partes y resolvió oralmente, privándole de los recursos oportunos e impidiéndole estar presente en tales declaraciones, al no considerar el instructor la ausencia justificada y usando el pretexto de que los imputados manifestaron que se acogían a su derecho a no declarar. Acumulación de dos nuevas querellas con posterioridad a haberse dictado nuevo auto de sobreseimiento con fecha 10 de abril de 2015. Disconformidad con la fundamentación del auto de sobreseimiento, que no aprecia en la Magistrada querellada ninguna conducta ilegal en el nombramiento como administrador concursal de Don Jose María , pese a haber sido nombrado en seis ocasiones anteriores, sobrepasando el límite establecido en la ley concursal. Admisión por el Instructor del informe pericial de un médico psiquiatra, cuya cualidad niega el querellante. Irregularidad procesal observada en la tramitación del recurso de apelación interpuesto subsidiariamente con el de reforma frente al auto de sobreseimiento libre, al no dar traslado para presentar documentos y alegaciones al haber sido desestimado el de reforma, elevando el recurso directamente a la Sala. Retraso en comunicar al querellante un acuerdo del promotor de la Acción Disciplinaria de formular pliego de cargos contra la Magistrada querellada, con fecha de entrada 23 de febrero de 2015, que se le notificó el 230 de marzo de 2015. Haber permitido a los querellados descalificaciones hacía los querellantes y su letrado. El Acuerdo de nombramiento de un nuevo Magistrado perteneciente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ para completar la Sala de lo Civil y Penal no notificado al querellante; manifiesta además sospecha de que no se ha seguido turno en el nombramiento como Instructor, habiéndole sido denegada tal información por el Presidente del TSJ con el pretexto de que carece de legitimación para obtenerla; y además se le ha denegado copia de las actuaciones...".

La jurisprudencia de esta Sala como recogíamos en el auto de 20/12/13 , causa especial 20370/2013 ha establecido las siguientes líneas básicas del delito de prevaricación judicial: "a) Separada ahora de la tipificada para los funcionarios en general, responde al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y de ello se derivan dos consecuencias importantes ( STS nº 2338/2001 de 11 de diciembre): 1 ª.- La mayor gravedad de la prevaricación judicial respecto a la del funcionario y 2ª.- Que no cabe trasladar a la judicial la exigencia representada por los adjetivos -"esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera"- solamente requeribles cuando se trata de la prevaricación de los funcionarios. Un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario ( STS 2/99 de 15 de Octubre ) [a la hora de valorar la razonabilidad de sus decisiones]. b) Previene sobre el subterfugio del prevaricador, técnico del derecho, que busca en la desmesura del discurso velar la antijuridicidad de su comportamiento, de suerte que, "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto..." (SSTS **) c) La inaceptabilidad de una concepción subjetivista del delito de prevariación ( STS 102/2009 de 3 de febrero ) que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta. d) Cómo la concepción objetiva, que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible, con una indudable infracción de aquél, habría de matizarse con las aportaciones de la denominada teoría de los deberes, que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos, y en los de decisiones sobre facultades discrecionales, se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la Autorización, y decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica. e) Caracteriza el delito de prevaricación judicial, conforme dijimos en la reciente sentencia 1243/2009 de 29 de octubre la activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa. f) En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa, que arranca en las SSTS de 14 de Febrero de 1891 , 21 de Enero de 1901 , y tiene continuación en las SSTS 1/96 de 4 de Julio en Causa Especial 2830/94, 155/97 y la última, más completa y reciente la 2/99 de 15 de Octubre en Causa Especial 2940/97, que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....". g) Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado democrático de Derecho. h) la irrelevancia de que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar ( Sentencia de este Tribunal Supremo 2/1999 de 15 de octubre )..." .

En el caso que nos ocupa se relacionan como queda recogido, una serie de supuestas irregularidades en la tramitación de las diligencias previas seguidas ante el Instructor designado por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que a juicio del querellante se efectuaron con la intención de favorecer a los querellados y nunca con la intención de investigar los hechos. Tras la lectura de la querella y de las resoluciones dictadas por el Instructor antes reseñadas compartimos el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en su dictamen, al decir que: "...los hechos relatados imputados al Magistrado aforado no presentan relevancia penal alguna. Las sospechas de parcialidad en el Instructor que expresa el querellante, al hilo de la glosa de las vicisitudes ocurridas en la instrucción del Procedimiento Abreviado 1/2014, de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura, se basan en meras especulaciones que no se sustentan en ningún dato objetivo; y las que él considera irregularidades procesales no se refieren a la absoluta falta de competencia o la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, deviniendo atípicos otros defectos formales ( ATS de 17 de junio de 2014 ); no ofreciéndose en la querella elemento o principio de prueba que avale razonablemente la comisión de un hecho delictivo, lo que ha de conducir a su inadmisión... ".

Mas, antes de pronunciarnos definitivamente sobre el posible fundamento de esta querella, nos parece oportuno hacer una reflexión previa que nos permita situar los hechos denunciados en el contexto global y temporal en el que se han producido.

No forma parte del objeto de la presente causa los hechos que en su día fueron objeto de instrucción judicial realizada por el hoy querellado. Aquella causa se archivó y dos grados de la jurisdicción acordaron el sobreseimiento. El objeto de esta querella es la actuación del instructor de esa causa especial que fue encargado de la instrucción encomendada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura.

En este sentido, debemos recordar, que la instrucción de las causas penales no responde a un esquema procesal rígido y previamente determinado, sino que permite un amplísimo abanico de posibilidades, dentro del marco de competencias y facultades legalmente atribuidas al Instructor, que, por lo demás, vienen condicionadas en buena medida por las correspondientes pretensiones de las partes. Las resoluciones adoptadas fueron revisadas jurisdiccionalmente hasta el archivo firme de la causa.

Las observaciones hechas por la parte querellante sobre la forma, el modo y el tiempo en que el Instructor ordenó la práctica de determinadas diligencias procesales y el sobreseimiento libre, no suponen otra cosa que una opinión de dicha parte, respetable, sin duda, pero a la que ninguna especial relevancia jurídica cabe reconocer.- Los fines espurios que atribuye al querellado, no se deducen de las actuaciones porque difícilmente pueden tildarse de "injustas" o "arbitrarias" algunas de las resoluciones confirmadas en vía de recurso, salvo que se imputase la prevaricación al Tribunal que conoció de ellas estimando o desestimando los recursos interpuestos y porque la rectificación por el propio Instructor de alguna de sus resoluciones no supone mas que el reconocimiento del carácter dinámico de la investigación en la que, a raíz de unas u otras diligencias se van esclareciendo los hechos.- Incluso, desde otro punto de vista, cabe decir también que la "prisa" calificada de "inusual" con la que según la querellante el Sr. Abel llevó a cabo la instrucción y el señalamiento de la fecha de las declaraciones de los imputados, lejos de poder ser objeto de reproche, puede merecer un reconocimiento por el celo con el que el mismo actuó en el asunto.

En cuanto a la disconformidad con la fundamentación del auto de sobreseimiento, al no apreciar en la titular del Juzgado de lo Mercantil ninguna conducta ilegal en el nombramiento de administrador concursal y la admisión de la pericial de un médico psiquiatra cuya cualidad niega el querellante, no son más que suposiciones de parte sin relevancia alguna, en tanto no coinciden con sus intereses.

En relación con las meras sospechas de imparcialidad del Instructor, nada se hace constar que pudiera afectar a la imparcialidad e independencia del Sr. Abel , y además tampoco consta que la parte hoy querellante recusare al Sr. Magistrado. Nada especial cabe decir sobre la ausencia de práctica de determinadas diligencias, pues corresponde al buen sentido del Instructor valorar las circunstancias concurrentes en cada caso para decidir sobre la oportunidad de la práctica de las mismas.

No parece, por lo expuesto, que pueda apreciarse en ninguna de las resoluciones dictadas por el Magistrado Instructor una actuación arbitraria ( art. 9.3 CE ), ni una resolución carente de motivación o un torcimiento del derecho, ni, en suma, una resolución injusta por su evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, por haber adoptado el Sr. Abel un criterio de aplicación de la norma jurídica abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en derecho, que es lo propio y característico del delito de prevaricación judicial, que es el que la parte querellante imputa al Instructor.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la comisión del delito que se imputa al querellado, ni de ningún otro y, por consiguiente, procede la desestimación de la querella (art. 313 LECrm.).