ATS 1382/2015, 1 de Octubre de 2015

Por la Sección 9º de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 106/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 5692/2007, en la que se condenaba a Alexis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en tarjetas de crédito del artículo 399 bis concurrente con el delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento oficial del artículo 392 y 390.1.2.3 y 74 del CP , ambos en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a indemnizar a:

1. - La Caixa la suma de 8.135 euros que le fueron reintegrados al titular de Tabacs Galez por dicha entidad.

2. - American Express, por las cantidades que la misma, en fase de ejecución de sentencia facilitados los datos que interesa según obra al folio 110 del rollo de sala, acredite haber reintegrado respectivamente a: "Feuvert" (441,28 euros), a Estación de Servicio "Gesoil" (332,85 euros), a Estación de Servicio "Sarisogas" (150 euros), al establecimiento "Tous" (568 euros), al establecimiento "Balad S.A." (240 euros), al establecimiento "Can Travi Nou" (385,69 euros), al establecimiento "Vogue" (315 euros), al establecimiento "Visionlab" (172,90 euros), o en su caso, directamente a tales establecimientos, previa comprobación de haber resultado perjudicados en dichos importes.

3. - A Fermina : 2.640 euros que ésta ha consignado para su pago a la "Caixa" por el reintegro que, a su vez, ésta efectuó a Rebeca .

Sumas que devengarán un interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en 2 puntos desde la fecha de la condena.

Se condena igualmente a Alexis al pago de la mitad de las costas.

Se condena a Fermina como autora responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Inmaculada , declarando de oficio sus costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Constantino Calvo-Villamañan Ruiz, actuando en representación de Alexis , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 399 bis , 392 , 390.1 , 2 , 3 y 74 del Código Penal , todo ello en relación con el artículo 120 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.4 del Código Penal en relación con los artículos 399 bis y 248 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal , en relación con los artículos 399 bis , 249 y 74.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia que, pese a localizarse en el domicilio la documentación recogida en los hechos probados, ello no acredita que él realizara los ilícitos penales por los que fue condenado; además en su domicilio no se hallaron ordenadores o maquinaria para clonar tarjetas de crédito.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos probados, en síntesis, que como consecuencia del resultado de las diligencias de investigación realizadas por el Grupo 3º de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Brigada Provincial de la Policía Nacional, por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona se dictó auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del recurrente. Diligencia que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2009, localizándose en dicho domicilio: 1) 45 tarjetas de plástico de tipo comercial con banda magnética de distintos establecimientos; 2) una tarjeta con chip de "Armed Forces of EEUU" a nombre de Aida ; 3) una tarjeta Mini SD; 4) un carné de conducir de california a nombre de Aida ; 5) dos tarjetas de crédito American Express y Visa a nombre de Aida ; 6) una tarjeta VISA a nombre de Herminia ; 7) una tarjeta Bicing; 8) una tarjeta visa Ikea a nombre de Luis Andrés ; 9) documentos de afiliación a la Seguridad Social a nombre de Luis Andrés ; 10) diversos permisos de conducir y residencia; 11) una consola XBOX y juegos; y 11) un aparato lector y copiador de tarjetas SIM CARD "MAN" modelo 006.

En varias de las tarjetas de los establecimientos comerciales el recurrente había modificado los datos de las bandas magnéticas, incorporando en ellas la numeración y datos que se correspondían con datos de tarjetas originales, obtenidos de forma fraudulenta.

También se ocupó un DNI a nombre de Luis Andrés , en el que se había sustituido la foto del titular por la suya y un permiso de conducir a nombre de Carmelo , al que el acusado había sustituido la foto de su titular verdadero por la de otra persona.

El recurrente ofrecía las tarjetas falsificadas a terceras personas, y también eran utilizadas por él para adquirir productos en establecimiento o pagar servicios, entregando junto con la tarjeta, cuando le fuera requerida por el establecimiento, documentación cuyos datos se correspondían con la titularidad de la tarjeta entregada para el pago; asimismo, suscribió en muchos de los establecimientos tickets de compra, haciéndose pasar por el legítimo titular de la tarjeta de crédito.

Asimismo, el recurrente obtuvo de la acusada, Fermina , una tarjeta de crédito propiedad de la Sra. Rebeca ; procedió a clonarla introduciendo sus datos en otra tarjeta a nombre de Luis Andrés . Posteriormente, la utilizó para verificar el pago de diversos servicios y bienes, entre ellos la consola XBOX localizada en su domicilio, por un importe total de 2.640,79 euros.

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al condenado, tales como:

1) Documental incorporada a las actuaciones, tales como tickets, justificantes de pago en T.P.V.; así como información bancaria, ofrecida por las entidades emisoras de las tarjetas sobre las que ha sido efectuada la falsedad, referida a los importes defraudados cargados en las cuentas bancarias de los legítimos titulares. Asimismo, consta que en varios de los restaurantes en los que el recurrente abonó las consumiciones con las tarjetas falsificadas, la reserva estaba hecha a nombre de " Alexis ".

2) El hallazgo en su domicilio de los distintos efectos descritos anteriormente, destacando la existencia de tarjetas con los datos de las bandas magnéticas modificados, incorporando en ellas la numeración y datos que se correspondían con los datos de tarjetas originales obtenidos de forma fraudulenta; así como documentación identificativa coincidente con los datos obrantes en las tarjetas.

3) Declaración de Obdulio , uno de los empleados del establecimiento Tabac Galez, en donde el recurrente personalmente llegó a efectuar diversas compras con las tarjetas falsificadas. En el acto del juicio, afirmó que el recurrente fue uno de los clientes que acudió a su establecimiento a efectuar compra de tabaco, pagando con tarjeta; concretamente se personó el día 14 de noviembre de 2007, adquiriendo productos por valor de 1.375 euros con una tarjeta que resultó no pertenecer a él. En el momento del pago con dicha tarjeta aportó documentación personal -DNI- con la identificación consignada en la tarjeta de crédito, además el recurrente firmó el justificante de pago T.V.P.

4) Declaración pericial de los agentes que elaboraron el informe pericial sobre los efectos de clonado hallados en el domicilio del recurrente. En el acto del juicio, tras ratificar el mismo, afirmaron que el copiador de tarjetas SIM localizado era un instrumento apto para la copia de las micro tarjetas incorporadas a las tarjetas de crédito auténticas.

5) El propio recurrente admitió en el acto del juicio ser conocedor de todas las compras y pagos de servicios verificados con la tarjetas objeto del presente procedimiento; si bien asegura que desconocía su falsedad o los motivos por los que un individuo, que no identifica, pese afirmar que es amigo de confianza, le facilita para el pago de determinadas compras tarjetas de crédito ajenas que acepta utilizar. Como acertadamente afirma la Sala la afirmación del recurrente sobre el desconocimiento de la falsedad de dichas tarjetas o de los documentos de identidad, manipulados con su propia fotografía, es una hipótesis irracional y contraria a las reglas de la lógica, además de entrar en contradicción con el hallazgo en su domicilio de más de 45 tarjetas e incluso un aparato copiador de tarjetas SIM, apto para la copia de micro tarjetas incorporadas a las tarjetas de crédito auténticas.

6) Declaración de la coimputada Fermina , quien admitió en el acto del juicio haber cogido la tarjeta de crédito de la Sra. Rebeca , para la que trabajaba como empleada doméstica, añadiendo que, como un favor, se la dio al recurrente.

En atención a dichos elementos de prueba - la ocupación de numerosas tarjetas en su vivienda preparadas para ser clonadas y documentos de identidad manipulados, uno de ellos con su fotografía, el aparato lector y copiador de tarjetas, el hecho de la coincidencia de la identidad del DNI con su foto con la identidad de la tarjeta usada en el establecimiento IKEA, el reconocimiento del recurrente de la realización de los cargos, la declaración de la coimputada de haber facilitado al recurrente la tarjeta titularidad de la Sra. Rebeca y la documental obrante en las actuaciones- se puede concluir de forma lógica y razonable que el recurrente procedió a clonar tarjetas, a usarlas en distintos establecimientos y a firmar los documentos mercantiles en que se plasmaba la compra; asimismo, procedió a manipular documentos públicos de identidad, a efectos de hacer coincidir los mismos con los datos obrantes en las tarjetas.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Considera que dado que los hechos datan de julio de 2007 y la celebración del plenario tuvo lugar en diciembre de 2014, debió de apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. El motivo ha de inadmitirse. Contrariamente a lo alegado por el recurrente, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajando la pena en un grado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 399 bis , 392 , 390.1 , 2 , 3 y 74 del Código Penal , todo ello en relación con el artículo 120 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.4 del Código Penal en relación con los artículos 399 bis y 248 del Código Penal . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal , en relación con los artículos 399 bis , 249 y 74.2 del Código Penal .

1. En el tercer motivo entiende que en el caso de autos no se dan los elementos objetivos y subjetivos del delito de falsificación, tanto en su modalidad básica como agravada. En el cuarto motivo reitera que no ha quedado suficientemente probado que fuera el autor del delito de falsificación de las tarjetas de crédito, considerando que, al no quedar probada su intervención en la falsificación, no son aplicables ni el primero ni el segundo apartado del artículo 399 bis del Código Penal y sí el tercero, esto es, el uso de tarjetas de crédito falsificadas. En el motivo quinto, partiendo del hecho de que las víctimas no reconocieron que fuera él quien llevara a cabo la compra, afirma que no puede considerarse la concurrencia de los elementos del tipo del delito de estafa, no hubo desplazamiento patrimonial en su beneficio.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

   Esta Sala ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ).

3. Los motivos han de inadmitirse. El recurrente se aparta del relato de hechos probados, pretendiendo una nueva valoración de la prueba, remitiéndonos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico.

   Del relato fáctico queda acreditado que confeccionó falsamente tarjetas de crédito que ofrecía a terceras personas y también eran utilizadas por él para adquirir productos o pagar servicios, firmando los correspondientes tickets de adquisición de los diversos productos, haciéndose pasar por el legítimo titular de la tarjeta de crédito.

   Asimismo, confeccionaba documentos de identidad (DNI y permisos de conducir) que sirvieran para el engaño, partiendo de documentos originales que manipulaba cambiando datos de identidad y fotografía; siendo ajustada a Derecho la calificación de la Sala de estos hechos como constitutivos de falsedad documental del artículo 390.1 (alteración de elemento esencial) y 2 (simulación total y parcial del documento que induce a error).

   Igualmente, es correcta la aplicación del apartado tercero del artículo 390 del Código Penal , en cuanto a la falsedad en documento mercantil, apreciable en el hecho de firmar el recurrente distintos tickets justificantes de pago en las TPV. Los resguardos de compras efectuados en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito constituyen una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta. El documento que se genera, tickets, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido ( STS 224/2008 ).

   La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP ; si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ) ( STS 366/2013 ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: