ATS, 24 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 4057/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 129/2013 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Gabriel , como autor de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa agravada. Concurre en ambos delitos la circunstancia atenuante analógica de confesión y, en relación con el delito de falsedad, la agravante prevista en el artículo 22.7 del CP .

Se le impone la pena de prisión de cinco años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago y abono de costas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.

El acusado deberá indemnizar en las cantidades siguientes:

1. - a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 38.139,73 €;

2. - a la entidad Caixabank S.A en la suma de 14.586,79 €

3. - al Ministerio de Economía y Hacienda en la suma de 85.086,41 €; y a la entidad Pino Delgado Habilitados SC en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite haber satisfecho a este Ministerio en virtud de la reclamación que le ha sido efectuada como intermediaria en el cobro de las pensiones; cantidad que deberá ser descontada del total debido a la Administración Pública.

Las expresadas cantidades devengarán el interés legal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gabriel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 11 , 248 . 249 y 250 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Catalina , PINO DELGADO HABILITADAS SC, representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gómez Villaboa Mandri; asimismo, actúan como partes recurridas el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL TESORERÍA GENERAL, y CAIXA BANK S.A., representada esta última por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, como derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho.

1. Se argumenta en el desarrollo del motivo que no existe en la sentencia exposición del razonamiento para llegar a la conclusión de que venía obligado a comunicar el fallecimiento de su madre.

2. No nos encontramos ante un laconismo insatisfactorio e incompatible con la garantía constitucional redoblada que exige el respeto a la tutela judicial efectiva y reitera, en el artículo 120.3º de la Constitución , al proclamar que las sentencias deben ser motivadas. En definitiva, se trata de contrastar la lectura de la sentencia con la percepción de un observador ajeno que, después de leída, llega a la convicción de que está suficientemente convencido de los argumentos que se contienen para justificar la condena final ( STS 30-10-09 ).

3. El recurrente explica que en el cobro de las dos pensiones correspondientes a su madre fallecida habría de distinguirse en cada caso dos períodos, el primero de los cuales transcurre sin que el recurrente efectuara alteración documental alguna, limitándose a cobrar a través del cajero y sin ninguna maniobra engañosa. No existiendo posición de garante, no se especifican en sentencia los criterios de los que pueda inferirse que el recurrente estaba obligado a comunicar el fallecimiento de su madre.

El hecho probado narra que Luisa . era beneficiaria de una pensión de viudedad a cargo del INSS, gestionada por la Dirección Provincial de Sevilla, reconocida en febrero de 1989 y con efectos económicos desde el 1-2-88. Esta pensión concurría con otra recibida como familiar de militar con efectos económicos desde la misma fecha y con cargo al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

La primera de las pensiones citadas fue cobrada desde su reconocimiento hasta febrero de 1997, por ventanilla en el Banco Bilbao Vizcaya, y desde marzo de 1997 hasta septiembre de 2011, a través de una cuenta de Caixabank, de la que Luisa era titular junto con su hijo y acusado Gabriel . La pensión con cargo al Ministerio de Economía y Hacienda, era abonada en la cuenta de la sociedad Pino-Delgado Habilitados SC, la que, como habilitada, realizaba su posterior transferencia a la cuenta ya reseñada de Caixabank de la que eran titulares Luisa y el acusado. Esas labores de intermediación entre el Ministerio y Luisa se realizaban dentro de la entidad Pino-Delgado Habilitados S.C por la administradora Catalina . Para la percepción de ambas pensiones era necesario que tanto el INSS como el Ministerio de Economía y Hacienda, recibieran anualmente los llamados "Controles de Vivencia" y "declaraciones de aptitud legal" con el fin de constatar que la persona perceptora de la pensión continuaba viva y seguía vigente su derecho.

Producido el fallecimiento de Dª Luisa el día 18-9-92, el acusado, con la intención de seguir cobrando ambas pensiones, no lo comunicó a ninguno de los organismos encargados de su abono, disponiendo de su importe mediante reintegros en cajeros automáticos utilizando una tarjeta a nombre de su madre. Para conseguir su propósito, y junto a la ocultación del fallecimiento de su madre, durante al menos los siete años anteriores a 2011 imitó su firma en los "Controles de Vivencia" y "declaraciones de aptitud legal" tanto en los remitidos a la habilitada como en los enviados a Caixabank SA.

En este segundo caso, además y al menos en los años 2009, 2010 y 2011 acompañó a la declaración de vida de su madre una copia de su DNI y un folio en el que se recogían, junto con sus datos de identidad y domicilio, los siguientes conceptos:

Centro de Salud Gonzalo de Bilbao del A.H. Virgen Macarena.

Motivo de Consulta: Revisión

Juicio Clínico: Ictus Cerebral, Demencia Senil, Inmovilidad Motriz

Tratamiento: Prescrito.

Al final constaba un sello de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Salud, y en todos ellos un sello de la Seguridad Social con una firma, en el que se hacía constar que se trataba de una fotocopia cotejada con su documento original y una fecha.

Para la elaboración de estos documentos, el acusado utilizó un informe médico original de su madre, al que hizo fotocopia y en el que fue modificando las fechas, reflejando las que correspondían a cada año de renovación. Asimismo estampó en ellos el sello de cotejo de documentos de la Seguridad Social al que podía acceder dada su condición de funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, haciendo una rúbrica como si de un empleado de dicho organismo se tratara, para hacer constar así que esos documentos eran fiel reproducción y copia de otros originales con idéntico contenido, procediendo después a enviarlos por fax desde la Administración nº 1, en la que trabajaba, a la entidad bancaria.

Por otro lado, para la percepción de la prestación del Ministerio de Hacienda, la habilitada recibía por correo esos mismos "Controles de Vivencia" ó "declaraciones de aptitud legal", firmados por el acusado, imitando la firma de su madre. A su vista emitía una certificación, dirigida al Ministerio, en la que hacía constar que la titular de la pensión seguía con vida, renovándose así el derecho a su percibo. Con base en la documentación así recibida, los organismos pagadores emitieron las correspondientes autorizaciones de pago.

El acusado, funcionario del cuerpo auxiliar de la Administración la Seguridad Social desde 1975, desarrolló su trabajo como Jefe de Equipo en la Administración de la Seguridad Social nº 1 de Sevilla desde el 1-12-1997 y como Gestor Informador desde el 1- 1-2008 hasta el 19-12-2011. No consta exactamente acreditado cuales eran las funciones especificas que le estaban asignadas.

De esta forma obtuvo las siguientes cantidades:

1) Por parte del INSS, se pagaron indebidamente desde el 31-12-92 a 30-9-11, 52.726, 52 euros, habiéndose recuperado por la Tesorería General de la Seguridad Social 14.586, 79 euros, por cargo en cuenta de los años 2007 a 2011 a Caixabank SA.

2) Por el Ministerio de Economía y Hacienda, se pagaron indebidamente en ese mismo periodo 85.086, 41 euros, habiéndose acordado la reclamación del reintegro de 23.200,28 euros, a Pino Delgado Habilitados SC por Resolución de 3 de diciembre de 2012, de la Dirección General del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Pino y Delgado SC está realizando el pago fraccionado de esta cantidad.

La sentencia recurrida explica que: "No puede aceptarse ni la distinción de periodos, en el cobro de la pensión, que realiza la defensa ni los argumentos que utiliza para negar la existencia de actuación dolosa del acusado en relación con los primeros periodos que señala respecto de cada una de las pensiones. Aún admitiendo que, en relación con dichos periodos, no constan en las actuaciones "controles de vivencia" ó "declaraciones de aptitud legal" de su madre firmados por el acusado, es lo cierto que, producido el fallecimiento de Dª Luisa el 18-9-1992, ocultó este dato a los correspondientes organismos pagadores. Y no solo ello sino que siguió retirando el importe de las pensiones, generando con tal conducta (ocultación deliberada y consciente de un dato esencial que venía obligado a comunicar y regular y continuado cobro de las pensiones) un error en las entidades pagadoras que, desconocedoras de la muerte de Luisa y en la creencia de que ésta seguía con vida, continuaron abonando las pensiones de que aquella era beneficiaria". Ello tras exponer el resultado de las pruebas practicadas, testifical, documental y declaración del acusado, quien reconoció los hechos, al extremo de apreciarse una circunstancia atenuante de confesión, pues reconoció "los hechos en cuantas ocasiones ha prestado declaración en sede judicial, ante el juez instructor y en el acto del juicio oral, y lo ha hecho en forma que puede apreciarse útil y relevante para su esclarecimiento en la medida en que desde el primer momento admitió el cobro de ambas pensiones durante todo el periodo de tiempo que se le imputaba y su firma en los controles de vivencia y declaraciones de aptitud legal, lo que sin duda facilitó su investigación".

El motivo no puede prosperar; la sentencia claramente explica que el acusado ocultó el esencial dato del fallecimiento de la madre -posteriormente cometió falsedades dirigidas a ello- y siguió cobrando la pensión. A nadie se le escapa que se estaba percibiendo un dinero que correspondía a una persona fallecida, cuyo fallecimiento, como es palmario, determinaba el fin de los pagos que le correspondían, como el acusado conocía, pues posteriormente efectuó otras conductas delictivas a fin de mantener ese ocultamiento del dato esencial del fallecimiento. Su engaño consistió precisamente en un no hacer, es decir, en no comunicar la muerte, fue esta omisión la que determinó el acto de disposición materializado a través de los pagos de la correspondiente pensión tras el fallecimiento ( STS 28-1-15 ).

La condena ahora recurrida se ha razonado de forma suficiente sin que se haya producido indefensión alguna. En este control casacional verificamos que el deber de motivación de la sentencia cumplió el estándar exigible, se han concretado las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios, se ha verificado la inconsistencia de la alegación del recurrente, pretendiendo la inexistencia de dolo en los períodos iniciales del cobro; el recurrente identifica el derecho a la tutela judicial efectiva con la aceptación de su tesis. El Tribunal dio respuesta razonada a las alegaciones del recurrente, solo que adversa, pero el deber de motivación está cumplido sin que se constate la indefensión que se denuncia en el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 11 , 248 . 249 y 250 del CP .

1. El recurrente alega que se ha entendido cometido el delito de estafa en el primer período de su comisión mediante la modalidad de comisión por omisión; en el caso de autos no concurre el elemento normativo puesto que el acusado no se hallaba en una situación -respecto de las entidades pagadoras de las pensiones- de la que surgieran especiales deberes de cuidado o vigilancia, privativos del garante. Su conducta, en cuanto al primer período señalado respecto de cada una de las pensiones, no puede encajarse en la estafa por omisión. Se limitó a conocer y no comunicar el fallecimiento de su madre y hacer disposiciones contra la cuenta de la que era cotitular en la que se ingresaban las pensiones. Que el dinero procedente de las pensiones estuviera disponible en la cuenta no era consecuencia de una conducta activa del recurrente. Lo que propició el pago de las primeras pensiones pudo ser imputable a las propias acusaciones particulares -Caixabank SA y la habilitada-; y la inexistencia del delito en el primer período aludido impide apreciar la agravación por la cuantía, con los consiguientes efectos penológicos.

2. El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo "el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

   Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012 de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006 de 17 de abril ó 121/2013 de 25 de enero ).

   En este caso el engaño estaría residenciado en la falta de comunicación del fallecimiento. Fue esta omisión la que determinó el acto de disposición materializado a través de los pagos de la correspondiente pensión tras el fallecimiento de aquella.

   La STS 915/2004 de 15 de julio , en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo y bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión.

3. El motivo viene a ser una reiteración del anterior, en el sentido de considerarse por parte del recurrente que no se ha justificado la comisión de la estafa desde el año 1992, en tanto que no hubo una conducta activa por parte de aquél, que determinara el pago de las pensiones, lo que ha de tener el reflejo en la exclusión de las cantidades percibidas en los primeros períodos temporales pretendidos por la defensa.

   Pero ya se ha visto que la conducta del recurrente descrita en el hecho probado constituyó la estafa apreciada, desde el momento en que "Producido el fallecimiento de Dª Luisa el día 18-9-92, el acusado, con la intención de seguir cobrando ambas pensiones, no lo comunicó a ninguno de los organismos encargados de su abono, disponiendo de su importe mediante reintegros en cajeros automáticos utilizando una tarjeta a nombre de su madre"; sin perjuicio de que "para conseguir su propósito, y junto a la ocultación del fallecimiento de su madre, durante al menos los siete años anteriores a 2011, imitó su firma en los "Controles de Vivencia" y "declaraciones de aptitud legal" tanto en los remitidos a la habilitada como en los enviados a Caixabank SA", lo que añade al delito de estafa agravada cometido de forma continuada, el delito de falsedad también continuado, por los que ha sido condenado.

   En definitiva, siendo el importe total de la defraudación superior a los 50.000 euros, la aplicación del art. 250.1.5ª CP aparece, asimismo, justificada.

   Por último, como vimos en la STS 28-1-15 , cabe indicar que la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, introdujo en el Código Penal el artículo 307 ter que castiga este tipo de comportamientos en su modalidad básica con la pena de seis meses a tres años de prisión, y contemplando -junto a un tipo atenuado- otro agravado, para cuando, entre otros casos, el valor de las prestaciones defraudadas fuera superior a cincuenta mil euros. En este caso, sería aplicable dicha modalidad agravada del tipo del art. 307 ter, que lleva aparejada una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo, penalidad mas gravosa para el recurrente que la correspondiente a la estafa agravada por la que viene condenado -que comprende de uno a seis años de prisión-, por lo que la aplicación retroactiva del tipo especial queda descartada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA