ATS 1338/2015, 1 de Octubre de 2015

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) dictó Sentencia el 7 de enero de 2015 , aclarada por Auto de 10 de febrero de 2015, en el Rollo de Sala nº 1051/2013, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 48/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona , con el siguiente fallo:

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Manuel , Ruperto , Luis Angel , Ambrosio y Constantino del delito de desobediencia del art. 556 CP , y del delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º CP , de los que venían siendo acusados por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ruperto , Luis Angel , Ambrosio y Constantino del delito de falsedad documental del art. 392 CP , en relación con el art. 390 CP , del delito de estafa procesal del art. 250.1.2 CP , y del delito societario del art. 295 CP , de los que eran acusados por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Hotelera Padrón S.A., Banco de Andalucía (actualmente Banco Popular), Clavita S.A. y Ventura Garcés y López Ibor S.C., como responsables civiles subsidiarios.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Mentunom Investments, B.V., alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr . y 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en los arts. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del principio de legalidad penal.

3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 726 , 785 , 786 y 788 LECr .

4) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 556 CP .

5) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 257 CP .

6) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 392 CP , en relación con el art. 390 CP .

7) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.2º CP .

8) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 295 CP .

9) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 175.7º del Código de Comercio .

10) Infracción de ley del art. 849.1 LECr .

11) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos literosuficientes obrantes en autos.

12) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr ., por denegación de suspensión del juicio por falta de práctica de prueba admitida, declarada pertinente.

13) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

14) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

15) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

16) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

17) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

18) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

19) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados.

20) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

21) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

22) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados, y por ausencia de hechos probados por la acusación.

23) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por predeterminación del fallo en los hechos probados.

24) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., por incongruencia omisiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Ruperto , Luis Angel , Ambrosio , Constantino , Hotelera Padrón S.A., Clavita S.A. y Ventura Garcés y López Ibor S.C., representados por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo se denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr . y 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses; en el tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 726 , 785 , 786 y 788 LECr .; y en el motivo duodécimo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr ., por denegación de suspensión del juicio por falta de práctica de prueba admitida, declarada pertinente.

Sostiene que se ha infringido el derecho a utilizar las pruebas necesarias; que en el escrito de acusación interesó la aportación del Libro mayor y del Libro de actas de la sociedad Hotelera Padrón, y la Audiencia estimó la pertinencia de la prueba y acordó requerir a Hotelera Padrón en los términos interesados, sin que Hotelera Padrón cumpliera el requerimiento, limitándose a aportar las cuentas del Libro mayor que le interesaban y las actas que únicamente servían a sus propósitos; por lo que solicitó la suspensión del juicio oral hasta que se aportara la documentación, petición que fue denegada por la Audiencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 1090/2003, de 21 de julio ).

3. La Sala de instancia se refiere a la cuestión que se plantea en el Fundamento de derecho segundo, relacionando con detalle los requerimientos hechos a Hotelera Padrón en orden a aportar la documentación que cita la parte recurrente.

   La Audiencia vistas las actuaciones entendió que el requerimiento había sido cumplimentado; de lo que se infiere la falta de consistencia del motivo interpuesto, ya que en realidad la prueba se practicó, pero la parte discrepa de su resultado.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En los motivos décimo tercero a vigésimo tercero se alega, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo en los hechos probados y por ausencia de hechos probados en la acusación.

2. Esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   - Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   - Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

   - Que tengan valor causal respecto al fallo.

   - Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Por otra parte, el art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECRIM , la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 18 de junio de 2009 - ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación.

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión de los motivos.

   El relato de hechos probados es el siguiente:

   Que Hotelera Padrón se constituye inicialmente como S.L., por escritura pública de fecha 16 de septiembre de 1994, y posteriormente mediante escritura pública de fecha 24 de julio de 1997 se transforma en S.A. Por acuerdo de la Junta general extraordinaria de accionistas celebrada el día 5 de marzo de 1999, se modifica el domicilio social que queda fijado en el complejo Kempinski Resort Hotel de Estepona, y se nombra nuevo Consejo de administración que queda integrado por Remigio , Jose Miguel , Julián , Casimiro , Ruperto y Feliciano .

   Los accionistas eran Remigio con un 31% del capital social, Clavita S.A con un 31%, Memtunom Investments B.V. con un 31% y Villarroel Roldán con un 7%. Posteriormente Clavita S.A. compra a Remigio acciones correspondientes a un 9% del capital social quedándose con un 40% del Capital y Remigio con un 22%.

   El principal objeto de Hotelera Padrón S.A era la construcción y explotación del complejo hotelero y apartamentos de lujo Kempinski de Estepona. Para lo cual, además de la financiación bancaria (préstamo hipotecario por importe de 27.045.544,70 euros en febrero de 1999), la sociedad acude a la financiación de los socios a través de la celebración de contratos de préstamos con las accionistas Clavita S.A. y Memtunom Investments B.V. por importe de 12.807.622,03 euros cada una de ellas. En los años 1999 y 2000 se hicieron devoluciones parciales de los préstamos por el mismo importe a ambas accionistas.

   Con fecha 10 de noviembre de 2000, Remigio vende a Clavita S.A. sus acciones en Hotelera Padrón S.A. (venta impugnada por Memtunom Investments B.V. en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella juicio de menor cuantía 12/2001, en el cual se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2004 desestimando la demanda). Con esta venta Clavita S.A. adquiere el 62 % de las acciones sociales.

   Por acuerdo de la Junta de accionistas de fecha 29 de diciembre de 2000 se acuerda una ampliación de capital social; acuerdo que es impugnado judicialmente por Mentunom Investments B.V., que se tramita por juicio ordinario, y que finaliza con acuerdo judicialmente homologado el 23 de octubre de 2001, por el cual Hotelera Padrón S.A acepta que quede sin efecto la Junta de accionistas celebrada el 29 de diciembre de 2000, así como los acuerdos adoptados en la Junta y todos los que trajeran causa del mismo.

   Por acuerdo de la Junta de accionistas de fecha 21 de diciembre de 2001 se acuerda nuevamente una ampliación de capital social y la ratificación de las cuentas del ejercicio 2000, acuerdo que es impugnado judicialmente por Memtunom Investments B.V., dando lugar a juicio ordinario que finaliza por sentencia de fecha 3 de octubre de 2002 , por la que se declara la invalidez los acuerdos por vulneración del derecho de información. En cumplimiento de dicho acuerdo Clavita S.A. y Villarroel Roldán, ingresan en la sociedad el importe correspondiente a la suscripción de las nuevas acciones. En dicho procedimiento se dictó auto de fecha 23 de marzo de 2002 por el que cautelarmente se suspendían los acuerdos adoptados.

   El 23 julio de 2002 Hotelera Padrón devuelve a Clavita S.A. la cantidad que había ingresado para aumento de capital social que ascendía a 6.254.143,98 euros, de igual forma se procede respecto de Villarroel Roldán por el importe desembolsado de 705.978,87 euros.

   Por Mentunom Investments B.V. se interpone demanda frente a Hotelera Padrón S.A en reclamación de 10.198.051,40 euros en concepto de principal e intereses devengados hasta el 10 de septiembre de 2001, así como el pago de los intereses que se devenguen hasta el pago al tipo de interés del 9,5%, y ello con base en el incumplimiento de los contratos de préstamo que realizo con Hotelera Padrón el 15 de junio de 1999 y el 29 de octubre de 1999 con vencimiento el 31 de diciembre de 1999; dictándose sentencia con fecha 5 de septiembre de 2002 , por la que se estima la demanda.

   Como prueba en el mencionado juicio Hotelera Padrón S.A., junto al escrito de contestación a la demanda, presenta como prueba documental una carta de Clavita S.A. de fecha 30 octubre de 2001 firmada por Jose Luis y Pedro Francisco en la que se manifiesta que cumplirán puntualmente los compromisos asumidos en su condición de accionistas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre Hotelera Padrón S.A., los bancos Deutsche Hyp y Berlin Hyp, Remigio y Jose Miguel , Clavita S.A y Mentunom Investments B.V., de no reducir los préstamos de accionistas si ello afectara a la continuidad económica de Hotelera Padrón o a la devolución del indicado préstamo. Asimismo, en la carta hacen constar que entienden que los préstamos de todos los accionistas están subordinados al concedido en su día por los bancos alemanes Deutsche Hyp y Berlin Hyp y les aseguran que siguen contando con su apoyo financiero.

   Con fecha 3 de septiembre de 2002 Hotelera Padrón realiza una devolución a Clavita S.A. de 2.500.000 euros a cuenta del préstamo, y el 4 de octubre de 2002 consigna en la cuenta del Juzgado igual cantidad a favor de Mentunom Investments B.V.

   Por Mentunom Investments B.V. se insta la ejecución provisional de la sentencia, dictándose auto con fecha 8 de noviembre de 2002 por el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia por la cantidad de 11.368.382, 61 euros, y en el que se declaran embargados como propiedad del ejecutado Hotelera Padrón S.A y en cuanto sean bastantes a cubrir las cantidades por la que se despacha ejecución, los saldos, depósitos, imposiciones, títulos y valores que Hotelera Padrón tenga en el Banco de Andalucía S.A en Málaga y provincia. En el mismo auto se acuerda oficiar al Banco de Andalucía S.A para la efectividad del embargo acordado. Con la misma fecha por el Secretario Judicial se remite oficio dirigido al Director del Banco de Andalucía solicitando información sobre si el ejecutado dispone en esa entidad de cuentas corrientes, libretas de ahorro, valores, depósitos o cualesquiera otros bienes o derechos referidos, y en caso afirmativo se proceda a la retención de los mismos en cuantía suficiente a cubrir la cantidad de 11.368.382.61 euros poniéndolo inmediatamente en conocimiento del Juzgado.

   El 9 de noviembre de 2002 se contesta por el Banco de Andalucía en el sentido de haber procedido a la retención de los saldos acreedores a nombre de Hotelera Padrón S.A de varias cuentas: depósito a plazo con vencimiento el día 14 de noviembre de 2002, con un saldo de 3.150.000 euros; cuenta corriente con un saldo acreedor de 305.790,59 euros; cuenta corriente con un saldo acreedor de 369.407,33 euros. Asimismo se informa de la existencia de dos depósitos con saldo de 327.000 y de 60.101,21 euros respectivamente, que no habían sido retenidos toda vez que están pignorados en garantía de riesgos. Se libraron diversos oficios al Banco de Andalucía en orden a que las cantidades retenidas a Hotelera Padrón S.A. fueran inmediatamente transferidas a la cuenta de consignaciones del Juzgado, y que se remitiera al Juzgado copia de la documentación y contratos de prenda a que se refería el Banco en la contestación facilitada a fin de analizar la posible prelación de créditos que pudieran concurrir. Por el Banco se procede a consignar la cantidad retenida por importe de 3.825.198,12 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

   Con fecha 10 de diciembre de 2002 se dicta providencia en la que se acuerda librar oficio al Banco de Andalucía para que informe de la cuenta especial de crédito en garantía de la cual se constituyó hipoteca a favor del Banco, y si resulta un saldo favorable se ponga su importe a disposición del Juzgado, librándose el oficio el mismo día que es recepcionado en el Banco el día 19 de diciembre de 2002, contestando el Banco que carecía de saldo disponible.

   Que desde que se acuerda la retención de los saldos de las cuentas corrientes y depósitos Hotelera Padrón S.A., con la previa autorización del Banco, hizo disposiciones con cargo a la cuenta de crédito que tenia pactada con el Banco en virtud de la póliza de contrato de cuenta de crédito de fecha 19 de marzo de 2002, por un importe máximo de 1.202.000 euros, garantizada con una hipoteca de máximo. Que entre estas disposiciones, efectuadas entre los días 12 de noviembre hasta el 23 de noviembre de 2002, por importe total de 1.183.536,07 euros, hubo una disposición de fecha 21 de noviembre de 2002 por importe de 450.000 euros a favor de Ventura Garcés y Pérez Ibor, existiendo facturas por servicios profesionales en distintos procedimientos y en la suspensión de pagos. Que las disposiciones fueron realizadas por Ruperto , Constantino y Ambrosio (director financiero de Hotelera Padrón) que actuaban en representación de la sociedad Hotelera Padrón y autorizadas por Manuel (director de la sucursal del Banco de Andalucía de Estepona). Que el Banco con fecha 13 de diciembre de 2002 declara vencido anticipadamente el crédito en virtud de la estipulación séptima de la póliza (existencia de procedimientos que habían ocasionado el embargo de sus bienes y la solicitud de suspensión de pagos).

   El Consejo de administración, por unanimidad de los asistentes y representados, adopta el acuerdo de autorizar la presentación ante los Juzgados de un expediente de solicitud de los beneficios legales de suspensión de pagos, autorizando a Luis Angel para comparecer ante Notario y elevar a público los acuerdos; siendo elevados a público dichos acuerdos el 19 de noviembre de 2002, aportándose certificado de los acuerdos adoptados coincidentes con los que constan en el acta.

   Que como consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de accionistas de 25 de junio de 2008, sobre reducción de capital social a cero euros, con la finalidad de compensar las deudas y restablecer el patrimonio social, y el simultaneo aumento de dicho capital social hasta 15.633.904, 50 euros (cuya validez fue declarada por sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil el 30 de julio de 2010) y la falta de desembolso por parte de Mentunom Investments B.V. de la parte que le correspondía, salen a subasta sus acciones, la cual se celebra el día 20 de abril de 2010, siendo la única postora Clavita S.A. cuya oferta de 1.287.908,87 euros es aceptada.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir, que no aparecen en los hechos probados expresiones de carácter técnico jurídico que tengan valor causal respecto al fallo. La expresión "embargos" es meramente descriptiva del suceso acontecido, perfectamente entendible y utilizada en el lenguaje común, y no vacía de contenido el tipo penal aplicado.

   Por otro lado, en atención al relato fáctico, la sentencia contiene las afirmaciones sobre los hechos que estima probados; y respecto a los hechos concretos en los que se fundamenta la acusación, no cabe que el Tribunal de instancia realice un pronunciamiento positivo de los mismos en los hechos probados, por cuanto no considera que los mismos hayan quedado acreditados.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el motivo vigésimo cuarto, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

Sostiene que en el acto del juicio oral se puso de relieve la comisión del delito de desobediencia y de alzamiento de bienes, por haberse incumplido el mandato judicial de embargo, y la sentencia no se pronunció sobre este pedimento.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Basta para considerar la falta de fundamento de la existencia de la incongruencia omisiva denunciada, que la pretensión a la que se alude en el motivo no fue planteada en tiempo y forma.

   Por otra parte, de acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo undécimo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Sostiene que los documentos que evidencian el error de la Sala de instancia son los siguientes: documentos 1 a 6, 8, 9, 11 a 16, 19, 21 a 37, 39 a 41, 45 a 49 y 52 acompañados con la querella; carta del Banco de Andalucía de 5 de diciembre de 2002 y documentos adjuntos; carta del Banco de Andalucía de 19 de diciembre de 2002; certificación Notarial de la liquidación de la cuenta corriente especial de crédito; oficio del Banco de Andalucía de 12 de noviembre aportando póliza de crédito, extracto de las disposiciones efectuadas y extracto bancario de todos los movimientos realizados desde el 19 de marzo de 2002 hasta su cancelación; cartas remitidas por Ventura Garcés relativas a las transferencias recibidas desde la cuenta corriente de crédito; escrito del Banco Popular de 18 de marzo de 2004 y documentación adjunta; declaraciones del IVA presentadas por Hotelera Padrón S.A. relativas a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2002; y las declaraciones de los acusados.

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que, en su caso, haya concedido la Sala de instancia.

   Por otra parte, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta las declaraciones de los acusados carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales, que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.

   Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) En el motivo segundo se alega infracción del principio de legalidad penal, con remisión a los motivos siguientes; y los motivos cuarto a décimo se formalizan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP por aplicación indebida del art. 556 CP , del art. 257 CP , del art. 392 CP , en relación con el art. 390 CP , del art. 250.1.2º CP , del art. 295 CP , y del art. 175.7º del Código de Comercio .

La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación. Por ello serán tratados de manera conjunta.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y testifical; y concluye que los embargos genéricos de los saldos, depósitos, imposiciones, títulos y valores decretados por el Juzgado no tenían efectividad sobre la póliza de crédito, mientras el Banco no autorizara la solicitud de la disposición; que los pagos realizados por la sociedad Hotelera Padrón S.A. se destinaron a satisfacer otras deudas que pesaban sobre la misma, así como para hacer frente a una situación de suspensión de pagos inminente que debía regularizarse, dado que las cuentas corrientes se habían quedado sin saldo a causa del embargo trabado a instancia de Mentunom Investments B.V.; que el secretario se limitó a certificar los acuerdos que se adoptaron en la Junta, siendo cierta la reunión del Consejo de administración y los acuerdos que se adaptaron, ajustándose el certificado a lo que fue constatado en el Libro de actas del Consejo de administración de la sociedad; que con independencia de la forma de pago (por transferencia o consignación) ambos socios (Clavita S.A. y Mentunom Investments B.V.), acreedores de la sociedad Hotelera Padrón S.A., recibieron la misma cantidad, como se venía haciendo desde el inicio.

   La Audiencia, en fin, considera que no existe prueba de cargo aportada por la acusación particular que tenga la virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.

   De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: