ATS 1280/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 19 de marzo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 76/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 20/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Gerona, por la que se condena a Arsenio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 861,88 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales; y a Emiliano , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 861,88 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Arsenio y Emiliano formulan recurso de casación.

Arsenio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Afonso Rodríguez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º o, subsidiariamente, del artículo 21.7º del mismo texto legal .

Emiliano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Arredondo Sanz, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Mantiene que las pruebas practicadas en el plenario no permiten acreditar su participación en los hechos. En particular, sostiene que no puede estimarse acreditado que lo entregado a Casimiro . fuera cocaína, al haberse interrumpido la cadena de custodia. Señala en apoyo de su argumentación: que, en el atestado que dar lugar a la incoación del procedimiento, consta al folio nueve de las actuaciones la incautación a Casimiro . de dos envoltorios de plástico con una sustancia de color blanco, sin que se efectúe ninguna diligencia de pesaje ni ninguna prueba de narcotest; que, al folio 27 de las actuaciones, el Juzgado de Instrucción número uno de Gerona acuerda que se den instrucciones para que los agentes de la Comisaría de los Mozos de Escuadra correspondientes, se hagan cargo de la sustancia supuestamente intervenida; que, al folio 28 de las actuaciones, consta el oficio remitido a tales efectos al Instituto Nacional de Toxicología, en el que se dice que se adjuntan dos envoltorios de plástico de color blanco en piedra y en su interior un envoltorio guardado en un sobre"; que, al folio 266 de las actuaciones, consta el oficio de la unidad de investigación de los Mozos de Escuadra al Juzgado de Instrucción número dos de Gerona, órgano judicial diferente, en el que se expone que el Laboratorio de Toxicología ha devuelto la sustancia remitida, pues no concordaban las cantidades enviadas sin que se aporte, en ningún caso, la documentación al respecto remitida por ese Instituto; que, al folio 272 de las actuaciones, obra oficio de 24 de febrero de 2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número dos de Gerona, para análisis de la droga incautada en el atestado que da origen al presente procedimiento, pero haciendo referencia a la droga incautada el 13 de julio de 2011 y no el 21 de diciembre, como constaba en el atestado inicial.

   Argumenta, además, que el propio Juzgado Instructor, viendo que no estaba claro de qué drogas se trataba y se habían mandado, dictó auto de 29 de febrero de 2012, obrante a los folios 274 y 275 de las actuaciones, en el que se acordaba librar oficio a los Mozos de Escuadra para que informasen al Juzgado sobre la cadena de custodia y análisis de la droga incautada; que, en el folio 323 de las actuaciones, obra oficio de los Mozos de Escuadra de 22 de marzo de 2012, en el que se hace constar que la sustancia se encuentra en proceso de traslado y se manifiesta, genéricamente, que la cadena de custodia se inicia en el momento del traslado de la sustancia estupefaciente desde la Comisaría de los Mozos al Laboratorio correspondiente y que no se realizó prueba de narcotest; que, el 3 de mayo de 2012, se recibió el dictamen B12-01816 del Instituto Nacional de Toxicología, en el que se expone que el 5 de abril de 2012, es decir, más de mes y medio después de dar la segunda orden el Juzgado instructor, se recibió un total de 11 bolsas con diferentes rotulaciones, entre las que se detectó cocaína.

   Por todo ello, estima que no existe ninguna garantía de que la sustancia inicialmente incautada fuese la finalmente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, sin que se dispusiese ni de pesaje ni de prueba del narcotest y que la remisión de las sustancias sufrió tal cúmulo de errores y despropósitos que no puede servir de base para dictar sentencia condenatoria en su contra.

   Denuncia la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito, que genera, en el presente caso, un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado.

   Respecto al hallazgo en el domicilio del recurrente de una bolsa con 7,938 gramos de cocaína y de otra con 1,046 gramos de cocaína, alega la indebida inferencia de su destino al tráfico, pues no se le encontró cantidad alguna de dinero, se acreditó su toxicomanía y la propia sentencia no aduce, así mismo, ningún contacto ni relación con el resto de los acusados o, más concretamente, con el otro condenado, pues ni siquiera se conocían.

   Por último, respecto al único acto de tráfico por el que se condena al acusado, estima que no se ha practicado prueba alguna sobre la supuesta actuación en concierto de ambos recurrentes ni sobre el auténtico destino de la droga hallada en su domicilio.

   Por consiguiente, estima que no existe ningún fundamento de la afirmación de que ambos recurrentes actuaban conjuntamente.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera) dictó sentencia condenatoria en contra de Arsenio y Emiliano , basándose en los siguientes hechos declarados probados:

   PRIMERO.- En fecha indeterminada, pero en todo caso anterior al mes de noviembre del año 2011, la policía recibió una denuncia anónima en la quién decía ser vecino del barrio exponía que un tal "Rafa" se dedicaba al tráfico de droga en el inmueble situado al nº NUM000 de la CALLE000 de Salt. A partir de eso abrió una investigación; detectando que en la zona del inmueble mencionado, y también en las cercanías del bar "Los Tres Gemelos", se hacían operaciones que parecían de compraventa de droga, en las que les pareció que participaban los cuatro acusados. Operaciones en las que en ningún caso intervinieron ninguna sustancia ilícita, ni tampoco identificaron a los supuestos compradores.

   SEGUNDO.- Sobre las 00.13 horas del día 21 de diciembre de 2011 el señor Casimiro llegó en su vehículo Opel Astra matrícula .... NFX en la calle Marqués de Camps, ante el bar "Los Tres Gemelos". En aquel lugar se encontraba el acusado Arsenio el cual, a cambio de 30 euros, proporcionó al señor Casimiro dos bolsitas que contenían una sustancia polvorosa de color blanco. Las dos bolsitas entregadas por el señór Arsenio contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína; presentando en total un peso limpio de 1,027 gramos, y teniendo la sustancia que en ellas se encontraba una pureza del 14,1% (+/- 0,5%); por el que habrían tenido un valor en el mercado de 60,82 euros.

   TERCERO.- No ha quedado acreditado que, en las cercanías del bar "Los Tres Gemelos" y sobre las 21:00 horas del día 29 de diciembre de 2011, la señora Salvadora adquiriese del acusado Arsenio , a cambio de 135 euros, cuatro bolsitas que contenían cocaína.

   CUARTO.- No ha quedado acreditado que, ante el bar "Los Tres Gemelos" y sobre las 19:45 horas del día 30 de diciembre de 2011, los señores Germán y Moises adquiriesen del acusado Virgilio , a cambio de entregar una cantidad indeterminada de dinero, dos bolsitas que contenían cocaína.

   QUINTO.- Como consecuencia de las investigaciones policiales el juez instructor autorizó, en fecha 2/02/2012, la entrada y registro de los domicilios de los acusados Emiliano -las circunstancias personales que se encuentran reseñadas más arriba-, situado en la CALLE000 nº NUM000 de Salt, y Arsenio , situado en la CALLE001 nº NUM001 , piso NUM002 - NUM003 , también de Salt.

   En el registro del piso situado en la CALLE000 nº NUM000 se encontraron: 1) una balanza de precisión marca Kitchen Scale; 2) un envoltorio de plástico conteniendo 3,161 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resulto ser 4-fluoranfetamina, con un valor de mercado de 92,01 euros; 3) una balanza de precisión marca Gramo y otra marca Myco; 4) un martillo, tijeras y una papelina de plástico con recortes de forma circular; 5) una caja con 4 billetes de 20 euros, 4 de 10, una moneda de un euro, una de 50 céntimos y tres de 10 céntimos; 6) 20 bolas vegetales, con un peso total de 22,437 gramos, que una vez analizados resultaron ser marihuana, con una riqueza del 7,7% (+/- 0,5%) de delta-9 THC y un valor de mercado de 97,82 euros; 7) bolsitas aptas para liar marihuana; 8) una papelina de plástico con 0,921 gramos limpios de una sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 34% (+/- 1%) y un valor de mercado de 54,55 euros; 9) una cartera con 1 billete de 50 euros, 4 de 20, uno de 10 y 3 de 5 euros; 10) una BlackBerry; 11) otro billete de 20 euros y 4 de 10 euros, detrás de un cuadro; 12) encima de una balanza, varias bolas vegetales, con un peso total de 0,630 gramos, que una vez analizados resultaron ser marihuana, con una riqueza del 10,9% (+/-0,5%) de delta-9 THC y un valor de mercado de 2,74 euros; 13) 5 teléfonos móviles; y 14) una papelina con una sustancia polvorosa de color beige con un peso limpio de 2,723 gramos, que una vez analizada resultó ser MDMA, con una pureza del 70% (+/- 2%) y un valor de mercado de 79,22 euros.

   En el registro del piso situado en la CALLE001 nº NUM001 piso NUM002 - NUM003 se encontraron: 1) una bolsita de plástico con 7,938 gramos limpios de una sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 12,9% (+/- 0,5%) y un valor de mercado de 470,16 euros; y 2) un bolso con una sustancia vegetal de color verde, con un peso total de 1,046 gramos, que una vez analizada resultó ser marihuana, con una riqueza del 11,2% (+/- 0,5) de delta-9 THC y un valor de mercado de 4,56 euros.

   SEXTO.- Las sustancias encontradas en los dos pisos registrados eran poseídas por sus titulares, que actuaban en confabulación y con la intención de proceder, total o parcialmente, a su transmisión a terceros para ser consumidas; y el dinero que fue ocupado procedía de transmisiones anteriores de drogas tóxicas o estupefacientes.

   SÉPTIMO.- En el periodo en que sucedieron los hechos antes descritos -entre noviembre de 2011 y febrero de 2012- tanto el acusado Emiliano como el acusado Arsenio eran, ambos, drogodependientes -de la cocaína- por vía nasal, una dependencia además asociada con el abuso de alcohol; lo que les provocaba una parcial afectación volitiva, de tipo motivacional, relativa a todos aquellos hechos y circunstancias relacionados directamente con la obtención y consumo de cocaína."

3. La Sala de instancia consideró que los acusados Emiliano y Arsenio traficaban con droga, de manera concertada, tomando en consideración los siguientes elementos de convicción.

   i) en primer lugar, las declaraciones de los agentes actuantes de la Policía Local de Salt de número profesional NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y de los Mozos de Escuadra de número profesional NUM009 , NUM010 y NUM011 , quienes detallaron los dispositivos de seguimiento y vigilancia de los acusados.

   ii) en segundo lugar, la declaración, en el acto de la vista oral, de Casimiro . El testigo había sido interceptado tras entrar en contacto con Arsenio en posesión de dos bolsitas de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó contener cocaína. El testigo manifestó que siempre que precisaba droga, se la solicitaba telefónicamente a Emiliano , a quien designó en el acto de la vista oral como "Rafa", quien se la entregaba a través de un tercero, al que llamaba "Duende" y al que identificó como el coacusado Arsenio , y que fue este método el que utilizó el día 21 de diciembre de 2011 para adquirir las dos bolsitas que fueron incautadas. Esta declaración se complementaba con la del agente NUM012 que procedió a la interceptación y quien señaló que Casimiro manifestó habérsela adquirido a Arsenio .

   iii) en tercer lugar, los resultados de las diligencias de entrada y registro en las viviendas de Emiliano y Arsenio y que se han relacionado anteriormente, según resultaba acreditado por el acta levantada por el Secretario Judicial y por las declaraciones de los agentes que participaron en ella, de número profesional NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 .

   iv) en cuarto lugar, en lo que se refería a la naturaleza y calidad de las sustancias intervenidas, los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, que fueron ratificados en el acto de la vista oral por la declaración de la perito Rebeca ., que participó en su elaboración.

   Sobre este particular, la Sala dio respuesta a las dudas expuestas por la defensa de Arsenio , cuestionando la conservación de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Basaba, fundamentalmente, esta pretensión en la expresión, en el sobre remitido al Instituto, de las palabras "dos envoltorios de plástico de color blanco en piedra a su interior" (sic). La Sala estimó, con fundamento, que estas palabras no eran sino la expresión errónea del agente que rotuló el sobre, pero que su verdadero contenido eran las dos bolsitas interceptadas a Casimiro . En concreto, tuvo en consideración: en primer lugar, las declaraciones del agente de número profesional NUM012 , que fue quien procedió a la incautación de la sustancia, al levantamiento del acta correspondiente y a su etiquetado con el indicativo "971927/11 Manuel de Falla s/n Salt"; en segundo lugar, las del agente NUM020 , que fue quien procedió a introducir la droga en el interior del sobre que se remitió al Instituto y que constaba unido a actuaciones; en tercer lugar, las del agente NUM009 , que advirtió de la existencia de un error en la descripción de la sustancia, cuando se recibió el informe procedente del Laboratorio; y, por último, las declaraciones de la perito citada anteriormente. A partir de las manifestaciones de las personas citadas, la Sala concluía que la sustancia remitida por los agentes y la recibida y analizada por el Instituto era la misma. La perito había indicado que el contenido del sobre eran dos bolsitas con una sustancia pulverulenta en su interior y no en roca. Además, el identificador y el lugar de decomiso coincidían con los de la incautación a Casimiro . Todo ello le llevaba a estimar que la descripción rotulada en el sobre era incorrecta y obedecía, simplemente, a un error por parte del agente que la realizó, sin que arrojase sombras de duda firmes sobre su correspondencia con la sustancia intervenida.

   Por último, a partir de todo lo anterior, la Sala razonaba que, pese a que se había acreditado la condición de consumidores de ambos acusados, la variedad de sustancias intervenidas en los registros domiciliarios y reconocidas, con excepción de la marihuana, como propias, y el hallazgo en la vivienda de Emiliano de instrumentos adecuados para la elaboración de papelinas y su comercialización (como balanzas de precisión, tijeras, bolsas de plástico, etc.) conducía a estimar que los acusados las poseían con intención de distribuirlas a terceros y no, solamente, como pretendían, al autoconsumo.

   De todo lo anteriormente expresado, se deduce que el Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Considera indebidamente inaplicado el artículo 368.2º del Código Penal , que contempla el supuesto de escasa entidad. Aduce que, en el presente caso, la cocaína que se estima probada que fue entregada por el recurrente tiene un peso de 1,027 gramos, con riqueza del 14,1% con margen de error del 5% y que es el único acto de tráfico probado; que también se acredita que el acusado era toxicómano y que, por lo tanto, la cocaína que fue encontrada su casa, en poca cantidad también, iba destinada a su propio consumo.

   Por ello, estima que, en el peor de los casos, nos encontraríamos ante un caso de venta al menudeo o de los denominados en el argot popular como "camello". Considera que la respuesta que da a la petición la Sala de instancia se basa en posibilidades contrarias al reo.

2. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que: "...no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

3. Conforme al relato de hechos probados, tanto Emiliano como Arsenio actuaban de común acuerdo en la actividad de suministro de droga a terceras personas, con base en las pruebas que se han citado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. En los términos en los que se han redactado los hechos declarados probados, su incardinación como delito contra la salud pública resulta correcta. El artículo 368 del Código Penal sanciona no sólo los actos de tráfico de droga o estupefaciente, sino cualquier acto de favorecimiento o facilitación a su consumo, incluida la simple posesión con esa finalidad.

   En lo que se refiere a la alegación alternativa de apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad, procede refrendar las consideraciones de la Sala de instancia. La prueba practicada pone de relieve el despliegue continuado y reiterado de una actividad delictiva, como lo desvelan los hallazgos de droga e instrumental en su domicilio. Esta constancia determina el cierre a la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad. Al tiempo, tampoco concurría ninguna otra circunstancia personal que apoyase esa pretensión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas previsto en el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Señala que, en el presente caso, el 22 de agosto de 2013 se recibió el último dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y se dictó diligencia de ordenación para remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que no se emitió sino hasta seis meses más tarde. De ello, estima que se infiere que la causa estuvo totalmente paralizada durante ese periodo de tiempo, lo que constituiría base fáctica bastante para apreciar la atenuante solicitada.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La Sala de instancia desechó la concurrencia de la atenuante solicitada atendiendo a argumentos que merecen refrendo. En primer lugar, advertía el Tribunal de instancia que la instrucción presentaba una cierta complejidad, al ser cuatro las personas imputadas y haberse ordenado la práctica de numerosas pruebas analíticas de cabello y de la sustancia intervenida, así como la práctica de escuchas telefónicas, lo que determinó que la instrucción se finalizase en plazo de dos años y que, desde el auto de transformación en procedimiento abreviado el 28 de febrero de 2014 hasta la vista oral, la tramitación había sido más bien ágil, pues buena parte del tiempo se había consumido en la evacuación de los escritos de defensa, lo que supuso un periodo de tiempo de siete meses. Finalmente, la Audiencia reconocía que había habido un plazo de paralización de seis meses (el indicado por el recurrente), pero que, aún así, no se daba la condición exigida por el artículo 21.6º del Código Penal , de que la dilación fuese extraordinaria.

Como se ha indicado, estos razonamientos merecen pleno respaldo. En conjunto, no puede estimarse que la tramitación del procedimiento haya sido lenta ni que se hayan conocidos retrasos o paralizaciones injustificadas, con excepción de la reconocida por la propia Sala, que, como lo estimó, no obstante, tampoco podía considerarse como una dilación extraordinaria, que constituye el supuesto básico de la atenuante solicitada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por inaplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal , o, alternativamente, del artículo 21.7º.

1. Considera que, dada su toxicomanía de larga evolución se debió apreciar la concurrencia de una eximente incompleta de drogadicción. Argumenta que se acreditó que era drogodependiente a la cocaína por vía nasal asociada al consumo abusivo de alcohol, lo que provocaba una parcial afectación volitiva de tipo emocional. Señala, en respaldo de su pretensión, el contenido de los informes, emitido uno por el CAS Amelia , adscrito a la Red Sanitaria Pública Catalana, especialista en toxicomanías, y otro por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que acreditó, que, en el momento de los hechos, el recurrente consumía importantes cantidades de cocaína.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. La Audiencia consideró concurrente en ambos acusados la circunstancia analógica de drogadicción. Se basó, para ello, en el informe emitido por el médico forense, en el que se diagnosticaba drogodependencia en ambos a la cocaína por vía nasal, con dependencia asociada al consumo de alcohol, que, a juicio del perito, les determina una afectación parcial volitiva, de tipo motivacional, en relación con todos los hechos y circunstancias relacionados con la obtención y consumo de cocaína.

Con este fundamento, la calificación de la entidad de la drogodependencia de los acusados, a efectos de imputabilidad, resulta acertada. No se había acreditado que sufriesen síndrome de abstinencia y lo que se había demostrado era una parcial eliminación de sus capacidades. La apreciación de la eximente incompleta o, en su caso, de una atenuante muy cualificada hubiese exigido como trasfondo fáctico una merma casi absoluta, o, subsidiariamente, de grandes proporciones, de esas facultades propias de la imputabilidad, que, en el presente caso, estaba ausente.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Emiliano

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que el testigo Casimiro ., en todas sus declaraciones, señaló que contactó, exclusivamente, con Arsenio , sin que para nada interviniera el recurrente y que, sin embargo, sin fundamento alguno, la Audiencia consideró que ambos acusados, el propio recurrente Emiliano y Arsenio actuaban de común acuerdo, siendo el primero el que hacía los contactos y el segundo quien actuaba como repartidor. Así mismo, alega que se acreditó de forma bastante su condición de toxicómano, por lo que es totalmente gratuito considerar que los objetos y sustancias encontrados en su vivienda estuviesen dirigidos al tráfico.

2. El motivo comparte pretensión con el formulado por el recurrente Arsenio . Como se ha expuesto oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero, de las declaraciones del testigo citado, así como de la restante prueba practicada, se desprendía que ambos imputados actuaban de común acuerdo, siendo el recurrente Emiliano el que contactaba con los posibles clientes y Arsenio el que se encargaba materialmente de la entrega. De esta forma, a fuer de ser cierto que el testigo recibió las dos bolsitas con droga de Arsenio , en exclusiva, éste actuaba en concierto con Emiliano , que era con quien había contactado previamente el comprador. Los elementos de convicción tomados en consideración por la Sala son, por lo tanto, comunes y, por ello, nos remitimos a los razonamientos expresados en aquel Fundamento de la presente resolución.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que se ha incurrido por la Audiencia en error en la valoración de la prueba, pues, ni de la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral del supuesto comprador Casimiro . ni de sus declaraciones sumariales, se desprende, en modo alguno, la existencia de prueba alguna que sustente la condena en su contra.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ningún documento que acredite que el Tribunal de instancia haya errado al valorar la prueba practicada. Se limita a hacer una invocación genérica de la prueba practicada, expresando su insuficiencia incriminatoria y a las declaraciones personales del testigo Casimiro . La jurisprudencia de esta Sala ha negado, de forma reiterada, el carácter de documento, a los efectos de servir de fundamento en la vía del error en la apreciación de la prueba, a la prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 484/2011. de 31 de mayo , por todas). Nos remitimos a las consideraciones plasmadas en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Reitera la inexistencia de prueba alguna que sea suficiente para motivar una condena como la que se le ha impuesto. Insiste en la falta de acreditación de que haya ejecutado cualquiera de los actos que se le imputan y, en particular, que se demostró que era consumidor habitual de sustancias tóxicas, que las cantidades intervenidas en su domicilio no eran de suficiente peso para que se deduzca lógicamente que con las mismas se hubiera efectuado tráfico alguno y que las declaraciones testificales, tanto judiciales como prestadas en el acto de la vista oral, no acreditan en absoluto su participación en los hechos.

   Alternativamente, considera que los hechos deberían calificarse de escasa entidad y dar entrada a la aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El motivo comparte pretensión con el formulado por el correcurrente Arsenio , por lo que lo damos por reproducidos las consideraciones que conducen a su inadmisión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .