ATS, 10 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 658/12 seguido a instancia de Dª Julieta contra LIMPIEZA Y CONSERVACIÓN, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 14 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Benítez-Donoso Lozano, en nombre y representación de Dª Julieta , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 10 de febrero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 14 de octubre de

2013, R. Supl. 319/2013, que desestimó el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Badajoz, que fue confirmada.

La sentencia de instancia, había desestimado la demanda de la trabajadora, interpuesta frente a la empresa Limpieza y Conservación S.L. y declaró improcedente la extinción del contrato de trabajo, absolviendo a la demandada, de todas las pretensiones deducidas en su contra.

La demandante prestaba servicios como limpiadora, con contrato fijo a jornada completa, para la empresa Limycon S.L., empresa que suscribió en 2009 un contrato con la Universidad de Extremadura cuyo objeto era la adjudicación de los servicios de limpieza, si bien el 16-3-2009 se firma entre las citadas partes una modificación del inicial contrato, que supuso una disminución del precio del contrato, excluyéndose del servicio los meses de julio y agosto y los periodos de Semana Santa y Navidad. La empresa comunicó a la trabajadora el 5-6-2012, y con efectos del 22-06-2012, su despido por causas económicas y organizativas, poniendo a su disposición el cheque correspondiente a la indemnización. Con posterioridad, la empresa realiza nuevos contratos de trabajo con 4 trabajadoras para cubrir los puestos vacantes. La demandante ostenta y ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante de los trabajadores.

La Sala de Suplicación, en cuanto a la alegación de la trabajadora en su recurso, de discriminación por ostentar la condición de representante de los trabajadores, manifiesta que ningún indicio ni prueba constan respecto a que la decisión extintiva de la empresa haya obedecido ni a la condición de representante de los trabajadores, ni a su posible afiliación a un sindicato ni a ninguna otra condición o circunstancia personal o social de la demandante, más cuando la decisión está justificada por las razones que en la comunicación escrita se alegan. En cuanto a la alegación de la trabajadora de que fue su negativa a aceptar la propuesta de la empresa de convertir su contrato de trabajo en fijo discontinuo, la Sala considera que tal afirmación no puede trascender el umbral de una simple conjetura o sospecha.

Sobre la concurrencia de la causa que la empresa aduce para justificar la extinción, la sentencia de suplicación argumenta que al reducir el organismo concedente de la prestación del servicio, Universidad de Extremadura, el precio que habría de pagar al concesionario y que se sustentaba en largos periodos de tiempo sin actividad, esta se constituyó en motivo eficaz para habilitar al empresario para adoptar la resolución de los contratos de quienes se negaron a la necesaria, conveniente e imprescindible medida de aceptar la transformación de sus contratos en fijos-discontinuos. Por lo que optó la empresa por aquella medida que le resultó más eficaz, a buen seguro, para ella y para los propios trabajadores.

Considera la sentencia que el requisito de expresar en la carta de despido la causa concreta y próxima motivadora de la decisión, se cumple en este caso, pues se hace constar en la comunicación escrita, cuál es la causa concreta que motivó la decisión, que es la reducción del tiempo de servicio contratado con la Universidad de Extremadura; y concluye la sentencia manifestado que el hecho de que se califiquen esos hechos como causas económicas, organizativas o productivas, es indiferente.

Concurriendo aquellas causas, el hecho de haberse producido nuevas contrataciones, se encuentra justificado, para sustituir a las trabajadoras que, como la demandante, se negaron a la reducción de jornada, habiendo podido verse obligada la empresa a contratar a otras personas con jornada parcial.

En cuanto a la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, considera la sentencia que no consta probado que en el centro de trabajo de que se trata se hayan mantenido trabajadores con jornada de trabajo completa y, siendo cierto que otras han permanecido en el centro, ha sido ella quien ha propiciado la situación, rechazando la reducción de jornada que otras aceptaron. Recuerda la sentencia, la Jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a la selección de los trabajadores afectados, según la cual, la decisión del empresario, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, y la preferencia de los representantes sindicales se hará valer cuando quedan afectados varios trabajadores, pero no cuando es solo uno el puesto a amortizar y es el ocupado por un representante sindical, la aplicación del privilegio del art. 68.b), supondría una vulneración del art. 14 de la Constitución .

Así, sólo resta comprobar, según la jurisprudencia que se cita, si efectivamente el puesto de trabajo desempeñado por la recurrente estaba suficientemente "individualizado".

Tras la anterior doctrina expuesta, la Sala concluye que en el presente se ha de rechazar la preferencia o prioridad puesto que se trata de los contratos de quienes no aceptaron la reducción de jornada, y que por tanto no aceptaron la nuevas condiciones en las que la demandada tiene que prestar el servicio.

Con respecto al cumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, y partiendo del criterio unánime de la jurisprudencia de que tal puesta a disposición ha de ser simultánea a la entrega de la comunicación escrita, la sentencia argumenta que en este caso la empresa entregó a la demandante un cheque con el importe de la indemnización y que ella lo rechazó; siendo el cheque un medio idóneo para dar por cumplido el requisito de puesta a disposición, concluye la sentencia que si el trabajador sin motivo,. rechaza aceptar la indemnización, el requisito formal también se cumple, pero no la obligación de indemnizar, que no estará cumplida hasta que la indemnización llegue a poder del trabajador por cualquier medio, o se efectúe la consignación en la forma que previene el art. 1.176 Código Civil .

Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en relación a la declaración de existencia de causa económica y organizativa, denunciando la infracción del art. 52.c) Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por la Sala homónima de Madrid de 20 de julio de 2012 --aclarada por Auto de 3 de octubre de 2012-- (R. 697/12), y en la que con estimación del recurso deducido por la trabajadora, se revoca el fallo combatido y se declara la improcedencia del despido en los concretos términos que allí constan. La actora ha venido prestando servicios como limpiadora para las distintas mercantiles que se han subrogado en su contrato de trabajo, y desde el 4-6- 2007 ha trabajado para la empresa SEGURIBER LIMPIEZAS, S.L.U. Dicha mercantil tenía adjudicada la limpieza de las instalaciones de la empresa TDN, S.A. dedicada a la actividad de agencia de transportes y comisionistas de tránsito. El 23-3-2011 TDN comunicó a SEGURIBER que el contrato suscrito entre las partes finalizaría el 26-6-2011, intentando esta última el 10-6-2011 entregar carta de despido a la trabajadora en la que le participa el despido por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, con fecha de efectos de 26-6-2011 a consecuencia de la rescisión del contrato de trabajo con la comitente. El 27-6-2011 se firma nuevo contrato entre TDN y SEGURIBER por precio inferior al anterior, con menor prestación de servicios a realizar solamente por tres trabajadoras, dejando sin efecto SEGURIBER los despidos de esas tres trabajadoras, pero no el de la actora. El 1-7-2011 la contratista contrata a una nueva trabajadora con contrato eventual por circunstancias de la producción, con finalización el 5-10-2011. Sobre estos presupuestos de hecho, la sala de suplicación declara la improcedencia del despido toda vez que la reducción de la contrata no justificó en términos de razonabilidad el despido, pues si aumenta la producción y se necesita contratar a otra operaria, aun temporalmente, es porque los servicios de la actora eran necesarios. Ciertamente entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos puntos de contacto, pero una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Antes de continuar no resulta ocioso señalar que en ninguno de los dos supuestos se polemiza sobre la concurrencia de las causas objetivas -productivas, y a la postre, organizativas- alegadas como justificación empresarial de los respectivos ceses, derivadas, principalmente, de la reducción de la contrata. Ahora bien, en la sentencia de contraste se aplica la versión del art. 52 en la redacción operada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre que exige a la empresa acreditar la razonabilidad de la medida extintiva, y en el caso, se procede a contratar a una nueva trabajadora, aun con carácter temporal, para prestar servicios en la misma contrata, lo que difícilmente justifica la razonabilidad del despido de la demandante por causas productivas. En la sentencia recurrida se aplica una versión legal posterior del citado precepto, de ahí que concurriendo las causas, es dable sustituir a la trabajadoras que, como la demandante, rechazaron la reducción de la jornada, y la contratación de otras a tiempo parcial. Por lo tanto, la ausencia de homogeneidad de las situaciones relatadas y versiones aplicadas del art. 52 Estatuto de los Trabajadores impide apreciar entre dichas resoluciones divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, máxime en un materia como la relatada trufada de matices casuísticos.

En el siguiente motivo de contradicción insiste la recurrente en defender la prioridad en la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de diciembre de 2011 (rec. 8182/11 ), en la que uno de los temas debatidos es la denuncia que hace la empresa de la infracción de los arts. 52 c ) y 68.b) Estatuto de los Trabajadores en relación con el derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo. El demandante en este caso, representante sindical por UGT, tenía la categoría profesional de jefe de cocina, siendo el único trabajador en la empresa con dicha categoría y como tal se encargaba de las compras, distribuir y organizar el trabajo en la cocina, elaborar los menús, etc., pues la empresa se dedicaba a labores de hostelería para colegios, centros sanitarios, residencias de la tercera edad ... Con la pérdida de uno de los principales clientes disminuyó considerablemente el número de menús diarios, de manera que de los nueve trabajadores de la cocina quedaron cinco, entre los cuales se redistribuyeron las tareas. La sentencia de contraste razona que el puesto del actor seguía siendo necesario a la vista de las variadas labores desempeñadas, habiéndose frustrado su prioridad de permanencia en la empresa cuando realmente se le podía haber asignado otro puesto con funciones equivalentes.

Sin embargo en el supuesto de la sentencia recurrida, no consta probado que en el centro de trabajo de que se trata se hayan mantenido trabajadores con jornada de trabajo completa y, siendo cierto que otros han permanecido en el centro, ha sido la actora quien ha propiciado la situación, rechazando la reducción de jornada que otras aceptaron. Por lo que se concluye que la preferencia la tiene la demandante para permanecer en el centro de trabajo en las nuevas condiciones, es decir, con la jornada reducida, y eso nadie se lo ha negado. Esta situación no es parangonable con la decide la sentencia de contraste, en la que, se recuerda que ese derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores en los despidos objetivos colectivos es relativo, y en el caso, atendida al categoría profesional del actor, jefe de cocina, con un puesto de trabajo con variadas funciones, no consta que se le ofertara otro puesto con funciones equivalentes.

Finalmente, se plantea un último motivo en relación con la puesta a disposición, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, 24 de septiembre de 2013 (Rec. 366/2013 ), que revocando la de instancia declara la improcedencia el despido de la actora por no poner la empresa a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización correspondiente, y ello por entender que si bien consta en los hechos probados -con las modificaciones incorporadas en suplicación- que en un primer momento junto con a comunicación escrita la empresa quiso entregar un cheque a la trabajadora, lo que fue rechazado por ésta por lo que la no disposición de la indemnización junto con la comunicación extintiva fue por su propia voluntad, sin que la empresa tuviera conocimiento en un primer momento de la cuenta de la trabajadora al realizarse el pago de salarios por talón, ésta si tuvo conocimiento de la misma en el momento en que se celebró el acto de conciliación, sin que la empresa ingresara el importe de la indemnización hasta un mes y medio después de que se conociera dicho número y poco después de presentada la demanda por despido, por lo que el requisito se ha incumplido y el despido debe declararse improcedente.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida lo único que consta, es que la empresa entregó a la demandante un cheque con el importe de la indemnización y que ella lo rechazó, hechos que aunque constan igualmente en la sentencia de contraste, no sirven para determinar la existencia de contradicción puesto que en la sentencia de contraste consta además que la empresa conoció el número de cuenta de la actora en el momento del acto de conciliación y aún así no puso a disposición la indemnización hasta mes y medio después y una vez presentada la demanda por despido. Además debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en que siendo el cheque un medio idóneo para dar por cumplido el requisito de puesta a disposición, si el trabajador sin motivo, rechaza aceptar la indemnización, el requisito formal también se cumple, pero no la obligación de indemnizar, que no estará cumplida hasta que la indemnización llegue a poder del trabajador por cualquier medio, o se efectúe la consignación en la forma que previene el art. 1.176 Código Civil .

Por providencia de 10 de febrero de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 16 de marzo de 2015, manifiesta que considera que la doctrina aplicada en las dos sentencias a las que se refiere el motivo primero de su recurso puede ser objeto de examen contradictorio por ser los supuestos de hecho sustancialmente iguales; en cuanto al segundo motivo de recurso manifiesta la recurrente que el núcleo central se encuentra en la protección del derecho de permanencia de los representantes, y finalmente en cuanto al tercer motivo lo que se destaca es el retraso sin motivo en la puesta a disposición del cheque, lo que determina el incumplimiento.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.