STS 595/2015, 15 de Octubre de 2015

El recurrente ataca la sentencia en el primer motivo rechazando la estimación de la alevosía ( art. 139.1 º y 22.1 C.P .), residenciándolo en el art. 5.4 L.O.P.J . Directamente relacionado con este motivo, en el tercero, propugna la inaplicación de la alevosía no acreditada, lo que hace a través del cauce del art. 849.1º L.E.Cr .

1. La presunción de inocencia -se dice- debe alcanzar al hecho tipo que se atribuye al acusado, pero también en él deben incluirse los elementos configurativos determinantes de la infracción punitiva cualificada, en nuestro caso la alevosía, que convierte el homicidio en asesinato y ello porque no existe prueba practicada en el plenario que permita inferir la concurrencia de tal circunstancia.

   Para sostener tal pretensión el reucrrente se apoya en varias circunstancias. La primera de ellas el testimonio, lógicamente exculpatorio, de éste (el cual está autorizado a faltar a la verdad), en el que coloca el móvil determinante de la atroz conducta en el pretexto de robar.

   En segundo lugar, el jurado afirmó que el acusado, después de entrar la moradora en su vivienda "espera escondido la llegada de la víctima, situándose en un lugar que le permitiera atacarla por sorpresa y que limitara al máximo las posibilidades de que ésta huyera o se defendiera" y ello según el jurado lo dedujo del dictamen de especialistas, que entendieron que el ataque en el baño constituía un espacio controlado , no habiendo signos de forcejeo . Mas, tales conclusiones son aceptadas por el T. Superior de Justicia, sin motivar las razones, por lo que incumpliría el deber impuesto en el art. 120.3 C.E .

   El Tribunal Superior entendió correcto el criterio del jurado en tanto tuvo su apoyo en el dictamen de especialistas médicos y la experiencia pericial de los médicos forenses, que se atuvieron a datos exclusivamente objetivos de pleno valor probatorio.

   Los hechos probados se contradicen -según el recurrente- con algunas afirmaciones del dictamen médico que nos dice: "la víctima presentaba signos de defensa, tales como parar golpes con los antebrazos y con las manos, puesto que la víctima presentaba cortes en las manos, sugestivos de defensa al repeler las puñaladas, igualmente porque la víctima mordió al acusado, presentando aquélla restos de ADN bajo sus uñas como evidente síntoma de defensa ".

   Tampoco puede reputarse la conducta como alevosa por el hecho de que el acusado cogiera un cuchillo de grandes dimensiones para asegurar su propósito, aprovechando una especial situación de desvalimiento de la víctima, ya que no se pueden calificar de alevosas las agresiones últimas a la ofendida.

   Por último, el que el acusado se proveyera de un cuchillo de grandes dimensiones para la agresión, no fue con la intención de limitar las posibilidades de defensa de la víctima, ya que la muerte no se produjo por las puñaladas producidas, sino que según el dictamen forense fue por asfixia.

   Tampoco es calificable de alevosía de desvalimiento, el comportamiento del recurrente, cuando al advertir que Paula seguía con vida, le dio la vuelta, taponó la nariz y la boca con una almohada o toalla, falleciendo ésta.

2. El recurrente insiste en un motivo ya articulado ante el Tribunal de Jurado, justificando la reiteración en la ausencia de una explicación convincente por parte del T.S.J. Ello nos obligará a acudir a la sentencia del Jurado, para calibrar el juicio de la corrección valorativa hecha por el Tribunal Superior.

   No podemos caer en el error de que la reiteración del argumento, en la instancia, ante el Tribunal Superior y ahora en casación suponga que cada uno de los órganos judiciales haya de realizar ex novo una valoración de las pruebas, en un intento del recurrente de buscar otra convicción alternativa del órgano jurisdiccional superior, que le favorezca. La capacidad exclusiva de valorar la prueba la ostenta el Tribunal de instancia.

   Lo único que debe comprobar el Tribunal de apelación primero y después el de casación -como muy bien apunta el Fiscal- es "si ha existido una actividad probatoria basada en pruebas legítimamente obtenidas y si su contenido permite establecer una conexión directa entre el hecho enjuiciado y la participación del recurrente. Esa tarea no está exenta de una necesaria motivación o justificación, debiendo expresarse por qué se estima efectiva una prueba y se descarta la fiabilidad probatoria de la contraria. Este juicio crítico pertenece a la conciencia del Tribunal que ha presenciado el juicio oral y que dispone de una inmediación y contradicción que no puede ver trasvasada a esta Sala que solo puede apreciar, mediante el análisis detenido de los razonamientos empleados en la valoración de la prueba, si el camino seguido transcurre por la senda de la lógica y del buen sentido".

   El Tribunal Superior ha concluido que el jurado dispuso de prueba suficiente para plasmar la convicción expresada en los hechos probados 2º y 3º de la sentencia.

   Así en el hecho 8º del objeto del veredicto los miembros del jurado señalan que se basaron en el dictamen de los especialistas, y cuando votan el hecho 9º del veredicto, llegan a la conclusión de que el acusado acometió a Paula por la espalda, aprisionándole el cuello y una vez mermada la capacidad de reacción la arrastró hacia el dormitorio, estableciendo como fuentes de prueba " .... la declaración del acusado en el juicio oral, por el silencio del lugar (debe significar inspección del lugar) y por lo establecido en los dictámenes periciales ".

   Al motivar el hecho 12 del veredicto indican " ya que el propio acusado afirma haber acudido a la cocina en busca de un cuchilllo con el que agredió a la víctima. Además las pruebas e informes periciales indican que la víctima, a pesar de estar inconsciente, desvalida y no presentar signos de lucha, aun estaba viva ".

3. Todo ello supone -como bien razona el Fiscal- una argumentación más que suficiente de quien no siendo experto en derecho, ha presenciado la prueba pericial, en la que tales especialistas exponen que el lugar en donde se encuentran las manchas de sangre que acreditan la agresión, es precisamente en el cuarto de baño, sin que aparezcan por el contrario el menor signo de forcejeo ni lucha, salvo la mínima e inevitable resistencia pasiva de poner instintivamente el antebrazo y manos a que se refiere el recurrente en su escrito, que en ningún caso supone un riesgo para la persona del agresor proveniente de la defensa del ofendido, que es la esencia de la alevosía.

   Ciertamente que la valoración del jurado no es amplia ni detallada, pero debemos recordar que el art. 61.1.d) L.O.T.J . impone a los jurados la fijación de "los elementos de convicción" y la obligación de explicar " de forma sucinta las razones por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados", y a la vista de las valoraciones del jurado, integrado por personas legas en derecho, han cumplido holgadamente con los cánones de suficiencia que debe cumplir en la función motivadora".

   En consecuencia podemos concluir que tanto el Tribunal de jurado como el T. Superior realizan una valoración adecuada de la prueba practicada, siendo razonables y sustentadas en pruebas objetivas las inferencias alcanzadas.

4. Los argumentos defensivos fundamentales no pueden prosperar.

   En primer lugar las heridas en manos y brazos, que el forense las califica de defensivas, no deben entenderse en la acepción de que constituyen una defensa eficaz para evitar y anular las agresiones de que fue objeto la occisa, ni supusieron un peligro para el agresor, sino que constituyeron reacciones instintivas para protegerse de las distintos ataques que sufrió.

   Tiene razón el recurrente respecto a la improcedencia de calificar de alevosía de desvalimiento la que provoca el óbito final, cuando la ofendida se halla moribunda a consecuencia de los ataques previos. La alevosía se despliega precisamente con el empleo de medios, modos o formas para atacar la vida ajena, que aseguren el resultado y eliminan los peligros de una reacción. Pero, cuando a consecuencia de las agresiones la víctima se halla inconsciente, indefensa o abatida (como en nuestro caso), la producción de la muerte no puede calificarse de alevosa; es la culminación de un ataque alevoso previo integrado por varias agresiones, en las que la víctima solo trata de esquivar las que puede.

5. Rechazado el motivo primero, el tercero debe correr la misma suerte. Se articula por la vía del 849.1º L.E.Cr., interesando la calificación de los hechos como homicidio. Existiendo prueba de cargo caracterizadora de la alevosía y expresándose así en los hechos probados, el art. 884 . 31 L.E.Cr ., nos obliga a aceptar el factum en todo su contenido, orden y significación. La muerte producida, por tanto, fue alevosa.

   Las frases o expresiones factuales del probatum así lo evidencian.

   En efecto, en el hecho 2º se dice: " esperó escondido la llegada de la víctima, situándose en un lugar que le permitiera atacarla por sorpresa y que limitara al máximo las posibilidades de que ésta huyera o se defendiera ...... "Cuando Paula se aproximó al cuarto de baño, el acusado la acometió violentamente por su espalda" . Hecho tercero: " Antes de que Paula pudiera recuperarse del aturdimiento, el acusado, con el claro propósito de acabar con su vida .... Estando Paula en el suelo, totalmente desvalida e indefensa, el acusado ..... ". Hecho duodécimo: " Cuando el acusado le dio la vuelta a Paula colocándola de cúbito supino, aprovechó la nula capacidad de la víctima para defenderse, asegurando causarle la muerte, taponándole la boca y la nariz con una almohada o una toalla, falleciendo la víctima ".

6. Pues bien, la alevosía descrita obedece a las calificaciones doctrinales de proditoria y sorpresiva, por lo que tuvo de emboscada y de inesperada. La ofendida se vio sorprendida y después de recibir los primeros golpes y agresiones, su capacidad defensiva quedó anulada, ya que la sorpresa facilitó el aseguramiento de la muerte de la víctima, que se desarrolló en varias fases, lo que a su vez determinó la concurrencia de ensañamiento.

   En cualquier caso en el hecho concurrían los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo:

   1. Un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

   2. La utilización por parte del autor de medios, modos o formas de ejecución, objetivamente adecuados para asegurar sus propósitos letales, a la vez que eliminan toda posibilidad de defensa del ofendido.

   3. Que el dolo del autor se proyecte tanto sobre los procedimientos ejecutivos empleados, aseguradores del hecho, como sobre su orientación a impedir la defensa de la víctima, eliminando cualquier riesgo para el agresor, consecuencia de una posible reacción defensiva de aquélla.

   Por todo ello no existió ningún error de subsunción: los hechos enjuiciados fueron alevosos, lo que conlleva el rechazo de los motivos 1º y 3º.

El motivo 2º y 4º deben analizarse conjuntamente por ser el mismo su objeto.

El censurante niega la concurrencia de ensañamiento como circunstancia cualificativa del asesinato desde dos perspectivas: ausencia de prueba objetiva que justifique su estimación (presunción de inocencia: art. 24.2 C.E .), que canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J ., y por otro lado la indebida aplicación del art. 139.3 y 22.5 C.P ., lo que alega por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

1. Censura el fundamento aplicativo que aduce el Tribunal de jurado y que confirma el Superior de Justicia y que consiste en "el número y tipo de lesiones dictaminadas por los médicos peritos y agentes de la policía judicial que reflejan un sufrimiento importante, pues según los peritos el acusado produjo más de 30 lesiones, unas cortantes en la cara y otras punzantes en pecho y tórax, que solo buscaban el dolor de la víctima ya que no eran agresiones mortales".

   Se produce, a juicio del recurrente, una incorrecta valoración de la prueba, pues es imposible que el acusado conociera cómo causar más daño a su víctima antes de darle muerte y que quisiera causar un dolor innecesario.

   Además la muerte según la sentencia de instancia, aceptada por el T.S.J., se produjo por un conjunto de causas, concretamente, asfixia y shock hipovolémico, ocasionado por cuchilladas o traumatismos, con pérdida masiva de sangre.

   No consta, por tanto, que el impugnante pretendiera deliberadamente causar a la víctima un dolor innecesario antes de la muerte con fines sádicos o crueles.

2. El jurado dispuso de fuentes probatorias suficientes para llegar a la convicción plasmada en la sentencia de instancia, que se ajustó al veredicto, explicando las razones de su estimación, tanto en la sentencia de instancia como en la del T. Superior.

   En el veredicto se describen la variedad de lesiones sufridas por la víctima, hasta 32, causadas de los más diferentes modos.

   Así, acometimiento por la espalda, aprisionando el cuello de la víctima con el antebrazo. Tirarla violentamente al suelo y arrastrarla (hecho 9 del veredicto); golpearla con unas mancuernas en la cabeza con extraordinaria violencia (hecho 11º); asestarle con un cuchillo numerosas puñaladas en el cuello, cara y tórax (hecho 12); agresión con tijeras u otro elemento punzante en el cara (hecho 13); coger otro cuchillo de mayores dimensiones y clavárselo en el pecho (hecho 14); taponando la boca y nariz con almohada o toalla y un último golpe con las pesas del gimnasio, siendo este último post mortem.

   En todos los casos reseñados se van explicando las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para llegar a tal convicción, particularmente las declaraciones del acusado y las pruebas periciales, superando incluso la sucinta explicación de las razones que lo justificaban ( art. 61.1.d) L.O.T.J .)

   Con todo ello en el apartado C) del veredicto relativo a este particular se dice en el hecho segundo: " Cuando el acusado asestó numerosas puñaladas a Paula en el cuello, cara y tórax, lo hizo con el ánimo de aumentar su terrible padecimiento, queriendo no solo matar a Paula , sino también que sufriera, siendo innecesarias algunas de las puñaladas inferidas para causar la muerte, suponiendo para la misma un padecimiento extaordinario ".

2. A la vista de lo expuesto y atendiendo a que la motivación expuesta por el jurado fue recogida por la sentencia redactada por el Magistrado-Presidente y analizada y valorada por el T.S.J. en el fundamento de derecho tercero, esta Sala de casación, en orden al juicio subsuntivo (motivo del recurso nº 4) considera correcta la aplicación del art. 139.3 y 22.5 C.P . dados los términos del art. 884.3 L.E.Cr ., en cuanto nos hallamos ante un motivo por corriente infracción de los arts. 849.1º L.E.Cr .

   En el hecho concurren los dos requisitos exigidos recogidos por la jurisprudencia de esta Sala, y el autor de los mismos era consciente de la conducta desplegada y de sus efectos.

   Los elementos que configuran tal cualificativa son dos: un elemento objetivo , constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro elemento subjetivo consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (véanse, entre otras, SS.T.S. 357/2005 de 20 de abril; 713/2008 de 13 de noviembre y 147/2007 de 19 de febrero).

   La delimitación precisa del alcance interpretativo del elemento subjetivo lo establecen de forma elocuente las sentencias de esta Sala 856/2014 de 26 de diciembre y 122/2015 de 2 de marzo , a las que nos remitimos.

   Por lo expuesto los motivos 2º y 4º, deben rechazarse.

En el motivo 5º, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el art. 242.1º del C. Penal .

1. El acusado entiende que no concurrió violencia o intimidación típica para calificar de robo los hechos, considerando que los mismos constituyen una falta de hurto (ahora, después de la reforma por L.O.1/2015, delito leve ).

   La sentencia recurrida -nos dice el censurante- confunde el robo con violencia con el robo con fuerza en las cosas en casa habitada, al sostener que empleó la violencia desde el primer momento cuando accede a la vivienda y ataca a la víctima y que la misma violencia la empleó posteriormente para sustraerle objetos de su propiedad. El mecanismo de acceso a los bienes fue el escalamiento que origina un delito de robo con fuerza en las cosas, pero no con violencia en las personas.

   No podemos pasar por alto que según el veredicto y sentencia del jurado la intención del acusado al entrar en la vivienda de la víctima no era el robo, sino la agresión sexual y el homicidio.

   Termina el recurrente afirmando que la conducta del acusado pudiera haber constituido robo con fuerza en las cosas en casa habitada, pero no se ha acusado por tal delito.

2. Al recurrente le asiste en buena medida razón al denunciar este error iuris.

   Reconocemos que la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado para integrar el delito de robo violento el aprovechamiento de la violencia empleada para otros fines, si además se utiliza para sustraer bienes ajenos. Sin embargo, la reforma del C. Penal operada por L.O. 2/2015 de 30 de marzo ha perfilado la conducta delictiva del robo violento, considerando a la violencia como medio instrumental directamente encaminada al apoderamiento de lo ajeno. El art. 237 nos viene a decir que la violencia o intimidación en las personas se ha de emplear para cometer el delito (es Decir, para efectuar el apoderamiento), o para proteger la huída, o ejercerla sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieran.

   El T.S.J., en el fundamento 4º nos explica que "tal violencia lo fue para perpetrar la violación y el asesinato, ..... pero también para llevar a cabo el robo". "Así, el aprovechamiento de la violencia ejercida para un primer delito sirvió también para la ejecución de los posteriores, no existiendo desconexión causal entre la violencia ejercida y la sustracción efectuada".

   A pesar de ello la reforma del Código Penal debe desplegar efectos retroactivos, a partir de 1 de julio de 2015, si son favorables al acusado ( art. 2.2 C.P .).

3. A pesar de lo argumentado por el T. Superior, el jurado en su veredicto estableció que el acusado entró en la vivienda con la finalidad de matar y violar. Su propósito defraudatorio surgió después de producir la muerte a la joven, cuando la vía para alcanzar los bienes ajenos se hallaba expedita. Por otro lado no sería ningún obstáculo para acceder a la pretensión subsidiaria de castigar el delito por robo con fuerza en las cosas, sin atacar el principio acusatorio, por cuanto en la imputación de los hechos se hallaban plenamente descritos los que podrían integrar este delito (robo en casa habitada) amén de aquél por el que se acusaba (robo violento), y además supondría una disminución del reproche o condena del acusado, ya que se castiga con menor pena ( art. 241.1º C.P . frente al 242.1º y 2º) y son delitos homogéneos (ambos se describen conjuntamente en el art. 237 C.P .).

   Sin embargo, en beneficio del reo debe operar igualmente en el robo con fuerza en las cosas la funcionalidad del mecanismo empleado para salvar las barreras defensivas que protegen los bienes muebles y acceder a los mismos.

   El art. 237 C.P ., así lo establece cuando viene a señalar que la fuerza utilizada ha de serlo con el propósito de acceder a los bienes apetecidos y de los que pretende apoderarse el sujeto agente.

   En nuestro caso, conforme al factum de la sentencia (ap. 12º), el jurado excluyó que la entrada en la vivienda por vía no destinada al efecto, tuviera por causa el apoderamiento de bienes, sino otras finalidades delictivas distintas.

   Faltó en todo momento el propósito o dolo del autor de apoderarse de cosas muebles ajenas a través de actos de fuerza. Cuando decidió hacerlo tenía las cosas a su alcance. Ello permite calificar los hechos como propugna el recurrente, es decir, como una falta de hurto del art.. 623.1º C. Penal , a la vista del escaso valor de lo sustraído.

   Por consiguiente el motivo debe estimarse, condenando por una falta de hurto.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo sexto considera que debió aplicarse y no se hizo (inaplicación) la eximente incompleta de error vencible del art. 14 C.P .

1. El Tribunal Superior excluye la aplicación de tal atenuación porque no alberga duda alguna, a la vista de los términos de la sentencia del jurado, de que el sujeto agente conocía que la víctima estaba viva cuando se produjeron las dos penetraciones anales.

   Añade que los hechos probados son contradictorios, y por una parte se admite que la víctima estaba en una situación de desvalimiento, al no haber signos de lucha en el acceso carnal; tampoco es determinante la respiración agitada en estado de shock; igualmente no se practicó prueba alguna que determinase en qué momento concreto se produjo el acceso de tos, ni que ello se produjera a presencia del recurrente.

   Asimismo al hallarse boca abajo cuando se produjo la penetración al acusado le era difícil advertir si la mujer mostraba síntomas de vida. En definitiva -concluye el recurrente- estos y otros elementos de prueba no han sido correctamente valorados ni por el jurado ni por la sentencia del T.S.J.

2. Dado el cauce procesal que ampara el motivo, hemos de dejar sentado que la prueba para determinar los aspectos fácticos del proceso no ha de valorarla el recurrente, el Tribunal Superior o esta Sala, sino el Tribunal de jurado. En este trance procesal no podemos apartarnos del tenor de los hechos probados, conforme al art. 884.3 L.E.Cr .

   El jurado, después de la pertinente valoración probatoria, ha plasmado en el hecho cuarto de los probados las circunstancias de las penetraciones y en los dos párrafos que allí se contienen se repite que el acusado era consciente de que la mujer se hallaba con vida.

   Pero, a su vez, tal conclusión la asentó en la pertinente prueba documental completada o explicada por la pericial de los médicos forenses relativa a la dilatación del esfínter anal, el semen encontrado en la víctima, la respiración agitada en su prolongada agonía, que necesariamente debió ser oída por el acusado, e igualmente el charco de sangre que indica que el corazón todavía bombeaba sangre, así como la proyección sanguinolenta hacia la pared que solo pudo ser producida por un esputo violento perceptible lógicamente por quien a la sazón estaba realizando el reprobable acto.

   Pero además, si después del yacimiento emplea mecanismos para asfixiar a la mujer es porque reconoce que está viva.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el séptimo motivo, con amparo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., se rechaza indebidamente la aplicación del art. 21.7 en relación al 21.4 C.P . al cuestionar la atenuante analógica de confesión de los hechos a las autoridades.

1. El recurrente sostiene que si el jurado declara que el acusado confesó los hechos y colaboró con la justicia en la reconstrucción de los mismos, incomprensiblemente concluye que ello no facilitó la investigación.

   El acusado ante la Guardia Civil, explica cómo y por dónde entró a robar a la vivienda de Paula , mediante una cuerda, a través de escalamiento, para buscar cosas por la casa cuando fue sorprendido por la víctima.

2. El acusado insiste en la versión de que entró a robar y que el jurado no admitió, y sin embargo en el hecho 13 del veredicto nos dice " Por último, tampoco se ha estimado acreditado que el acusado, al confesar los hechos y colaborar con la justicia en el acto de la reconstrucción de los hechos, haya facilitado la investigación, ni tampoco hiciera innecesaria la práctica de otras diligencias ".

   La motivación de esta decisión la hace el propio jurado en los siguientes términos: "El jurado entiende que pese a que confesó los hechos y colaboró con la justicia en la reconstrucción de hechos, su confesión no facilitó la investigación, por cuanto, no ahorró la realización de nuevas diligencias e incluso trató de confundir. En este sentido ha quedado demostrada la incongruencia en su declaración de haber ingerido tal cantidad de alcohol y pastillas como para ver afectadas sus capacidades volitivas y de raciocinio, ya que los peritos consideran incompatible semejante cuadro con el mantenimiento de las capacidades motrices necesarias para la ejecución de los hechos juzgados, incidiendo en esta valoración, también se considera su intención de confundir, en el hecho de mantener que su única pretensión al acceder a la vivienda era la del robo".

   Por su parte la sentencia de apelación del T.S.J. expresa lo siguiente: ".... ya la Guardia Civil había identificado a través de testigos y de la cámara de seguridad del cajero automático al acusado. Y, si bien es cierto que éste tiene más hermanos e incluso uno gemelo, de las huellas que se encontraban en poder de la Guardia Civil y de los exámenes que los peritos estaban llevando a cabo, éstos tenían la posibilidad indubitada de identificar sin error al autor de los hechos. Es decir, no ahorró trámites procesales"

   El motivo debe rechazarse.

En el octavo, último motivo, con igual anclaje procesal que los inmediatamente anteriores ( art. 849.1º L.E.Cr .) reputa aplicado incorrectamente el art. 77 en relación al 202 del C. Penal .

1. El recurrente refiere que la sentencia impugnada no advierte la vulneración del principio "non bis in idem" al aplicar el allanamiento tanto al delito de asesinato como al de violación, pero independientemente de ello el Tribunal de instancia, con el beneplácito del Superior de Justicia, aplicó el allanamiento como delito instrumental o medio para cometer otros (asesinato y violación), pero desatendió la posibilidad de aplicar única y exclusivamente el art. 202.1º C.P ., en base al art. 77 C.P .

   Hemos de partir de que no concurrió en el hecho ninguna cualificación, pues el jurado la descartó abiertamente (la violación surgió con posterioridad, pero para acceder a la vivienda no se usó violencia).

2. Al recurrente le asiste razón. La condena por el delito del art. 202.1º C.P ., aun imponiendo el doble de la pena mínima (1 año de prisión) es más favorable, que imponer en su mitad superior la pena prevista para el asesinato cualificado, que podría reducirse con una rebaja de 4 años en relación a la pena impuesta.

   En la violación ( art. 179 en relación al 180.5 C.P .) que se imponen 14 años, podía reducirse la pena sensiblemente. En efecto en una pena que oscila entre 12 y 15 años, se podrían imponer 12 años y 1 día de prisión reduciendo la impuesta en dos años.

   Por lo expuesto el motivo octavo debe estimarse.

Se estiman los motivos 5º y 8º del recurso, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por infracción de ley, por la representación del acusado Luis Manuel , con estimación de los motivos 5º y 8º; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de marzo de 2015 , en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro

Carlos Granados Pérez

10277/2015P

Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano

Fallo: 07/10/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 595/2015

Excmos. Sres.:

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Luciano Varela Castro

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil quince.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, con el nº 1 de 2011 de Ley de Jurado, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, contra el acusado Luis Manuel , con NIE NUM004 , hijo de Donato y de Isidora , nacido el NUM000 de 1971, natural de Tetuán (Marruecos), vecino de Pájara- Fuerteventura (Las Palmas), sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en prisión por esta causa desde el 27 de abril de 2010, cuya resolución fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, y en la que se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Como anticipamos en la sentencia rescindente procede la absolución por el robo violento y en su lugar condenar por una falta de hurto a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros de cuota diaria y a que indemnice a los herederos de la víctima en el valor de los bienes sustraídos a los que se refiere el factum. Respecto a la aplicación separada del asesinato y violación y por otro el allanamiento de morada, como tenemos dicho, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable procede imponer por el asesinato la pena de 20 años y 1 día de prisión con la accesoria pertinente y por el delito de violación 12 años y 1 día, completándolos con la pena del art. 202.1º del C. Penal , que se impondrá 1 año, penando por separado ambas infracciones al ser más beneficioso para el reo como proclama el art. 77 del C. Penal .