STS, 2 de Octubre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Telde de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil, el término municipal de Telde.

En el citado recurso recayó sentencia el día 27 de septiembre de 2013, cuyo fallo dispone lo siguiente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. frente a la Ordenanza antes identificada que anulamos en sus artículos 3, 28, 21 y 31 con el alcance que consta en los anteriores fundamentos, desestimándolo en el resto, sin imposición de costas

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Contra la indicada sentencia, "Telefónica Móviles España, S.A." preparó, ante la Sala de instancia, recurso de casación, que fue tenido por preparado, y elevadas las actuaciones a esta Sala Tercera, se interpuso el correspondiente recurso de casación.

En el citado escrito de interposición se solicita que se estime el recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se declare la procedencia de la demanda presentada en el recurso contencioso administrativo.

En el escrito de oposición al recurso de casación, el Ayuntamiento recurrido solicita que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, que se desestime el mismo, con imposición de las costas procesales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El recurso de casación se interpone, por "Telefónica Móviles España, S.A.", contra la sentencia que estimó en parte el recurso contencioso administrativo en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil , el término municipal de Telde.

La estimación en parte del recurso contencioso administrativo comporta, naturalmente, que la mercantil recurrente únicamente cuestione en casación la parte de la sentencia que desestima el recurso que interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Gran Canaria. Lo que se traduce, en el escrito de interposición, en una impugnación de lo declarado por la sentencia respecto del preceptivo informe sectorial del Ministerio de Fomento, en cuestionar la valoración de la prueba por su carácter arbitrario, señalando que no se ha valorado la prueba pericial y, en fin, por impedir a la recurrente la mercantil recurrente defender los intereses de los usuarios.

El recurso de casación se construye sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

El primero denuncia la infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, por la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de Telecomunicaciones.

El segundo aduce una infracción de jurisprudencia, por el error en la valoración de la prueba, por infracción de las reglas de la sana crítica derivada de haber realizado una apreciación arbitraria de la misma.

El tercero, sin cita de normas infringidas (las únicas citadas son los artículos de la Ordenanza que considera nulos), reprocha a la sentencia otro error en la valoración de la prueba porque se ha obviado el contenido del dictamen pericial aportado con el escrito de demanda y la opinión del perito.

El cuarto motivo alega que se ha vulnerado el artículo 2 de la citada Ley 32/2003 , que consagra a las Telecomunicaciones como Servicios de Interés General que imponen a las operadoras obligaciones de servicio público, entre las que se encuentran defender los intereses de los usuarios.

Por su parte, el Ayuntamiento de Telde sostiene, respecto del informe que se exige, que no se trata de una actuación con repercusión sobre la ordenación territorial ni urbanística. En relación con la valoración de la prueba, se señala que la realizada por la Sala de instancia no es arbitraria, y que, además de no poder ser cuestionada esa apreciación de la prueba en casación, la recurrente en el recurso contencioso administrativo no ponía en relación su razonamiento jurídico con las conclusiones de perito. Añadiendo, respecto del motivo cuarto, que se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia.

La vulneración del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, singularmente, de la Sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 9 de marzo de 2011 , se basa en la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de Telecomunicaciones.

El motivo no puede prosperar atendiendo a nuestra propia jurisprudencia. Nos referimos, entre otras, a la STS 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 833 / 2005) que declara que « En efecto, la tesis de la sentencia en esta sede recurrida es coincidente que la línea que hemos adoptado a partir de nuestras recientes sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010 , recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 1186 y 2491/2007 , en la que nos planteábamos la exigibilidad del informe ministerial previsto en el art. 44.3 de la LOTT de 1998 y en el actual art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones , y le dábamos respuesta en los siguientes términos:

"A nadie se le puede escapar que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Como cuestiones previas, aclaremos que, no obstante la imprecisión del legislador, parece claro que, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial.

Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento.

Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo.

Si bien la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente durante la tramitación y aprobación de la Ordenanza en que hallan mediato origen las presentes actuaciones, no contiene una definición de la potestad de planeamiento que nos permita dilucidar si una Ordenanza reguladora de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones en un determinado término municipal encaja en su concepto, resulta muy ilustrativa la actual Ley del Suelo -máxime si se tiene en cuenta que ésta no ha introducido una nueva noción de planeamiento, sino reflejado el que se deriva de nuestra normativa tradicional urbanística-, cuyo texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cataloga la ordenación territorial y la urbanística como aquellas "funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste" (art. 3.1).

Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, verbigracia ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; la de obras o la de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan. No tratándose por ello de normas de carácter urbanístico, en cuanto que la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.

Se trata de finalidades sobre las que tangencialmente pueden proyectarse las Ordenanzas dictadas en materia de telecomunicaciones, especialmente en cuanto coadyuvan a limitar el uso del suelo y de las edificaciones -apdo. j) de la relación antecedente-, pero sin constituir en ningún caso su objeto específico, a diferencia de los instrumentos de planeamiento. Tal conclusión se corrobora teniendo a la vista los arts. 1 a 3 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en cuya enumeración de instrumentos normativos a cuyo través se desarrolla y ejercita la potestad de planeamiento no figuran tampoco las Ordenanzas de telecomunicaciones.

A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento. Consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose en este caso a la diferenciación de objeto con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que aquéllas, por razones obvias, carecen».

La lógica consecuencia de cuanto venimos declarando, proyectado en este caso, lleva irremediablemente, como hemos adelantado, a la desestimación del motivo, pues la Ordenanza, cuya legalidad se discutía en la instancia, publicada en el BOP de Las Palmas, de 28 de mayo de 2010, no contiene determinaciones impropias de ese tipo de ordenanzas, pues no se adentra en cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio. No clasifica suelo ni regula el contenido urbanístico del mismo, sino que se limita a establecer los requisitos para la instalación de la antena en los suelos que ya tienen la clasificación correspondiente prevista y definida en la norma urbanística. La citada ordenanza no es, en definitiva, expresión del ejercicio de la potestad urbanística. Sin que, por lo demás, las referencias al paisaje y al impacto visual, a que alude la recurrente, puedan convertir la citada ordenanza en un instrumento de planeamiento urbanístico, atendido el carácter trasversal de la variable medio ambiental que atraviesa incontables ámbitos sectoriales.

Téngase en cuenta que los instrumentos de " planificación territorial o urbanística " a que se refiere el artículo 26.2 citado, son aquellos que definen el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo y este no es el objeto de la regulación que establece la ordenanza impugnada en la instancia, a tenor de la exposición de motivos y del contenido de sus preceptos, pues expresan una única finalidad: la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, aunque para ello se hagan, como es natural, referencias a las ordenanzas urbanísticas, los tipos de suelo, y su uso.

Los motivos segundo y tercero tampoco pueden ser acogidos porque al socaire del error en la valoración de la prueba por infracción de las reglas de la sana crítica derivada de haber realizado una apreciación arbitraria de la misma y del invocado error en la valoración de la prueba por haber obviado el contenido del dictamen pericial, lo que se pretende es que esta Sala se adentre en la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, alterando su sentido y apreciación, por otra valoración contraria a la que expone la sentencia y coincidente con la que postula la parte recurrente.

La naturaleza y finalidad de la casación impide que el recurso se funde en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de las normas o de la jurisprudencia sobre el valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o cuando se trate de una valoración ilógica o arbitraria. Salvedades que no concurren en este caso, pues en el desarrollo del motivo no se pone de manifiesto, ni se justifica, que concurran los presupuestos, previstos en el artículo 319 LEC , tendentes a demostrar una infracción de las normas reguladoras de la prueba tasada, sino que se limita a partir de un nuevo enjuiciamiento global sobre la prueba practicada en el recurso contencioso administrativo. Además de no hacer cita de normas, ni de jurisprudencia, infringidas, en el motivo tercero, lo que ya hubiera sido suficiente para declarar la falta de fundamento del motivo por incumplimiento del artículo 92.1 "in fine" de la LJCA .

En este sentido, venimos declarando reiteradamente que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, «salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable; supuestos éstos que habrían de articularse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA » (Auto de 6 de noviembre de 2007 recurso de casación 5492/2007 que, a su vez, cita como precedentes los Autos de 13 de marzo y de 3 de diciembre de 2003, entre otros).

En fin, es cierto que este Tribunal de Casación puede conocer de tal valoración, entre otros casos, cuando se trate de la infracción de las reglas de la sana crítica, en la apreciación de la prueba realizada de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, según exigencias derivadas del principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución , sin embargo la articulación de tal motivo de casación no puede ser un medio para sortear, como en este caso, lo expuesto con carácter general: que la impugnación de la valoración de la prueba no es motivo de casación, que es lo que en este caso se deduce del contenido del motivo.

El cuarto motivo, en fin, aduce la lesión del artículo 2 de la citada Ley 32/2003 , que consagra a las Telecomunicaciones como Servicios de Interés General que imponen a las operadoras obligaciones de servicio público entre las que se encuentran defender los intereses de los usuarios. Derivando, luego, el discurso argumental del motivo en una impugnación directa, aunque genérica, de nueve artículos de la Ordenanza impugnada en la instancia (artículos 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 y 16) en relación con unas condiciones técnicas que no especifica, con la salvedad del artículo 6.

El planteamiento del motivo no se ajusta a la técnica propia de la casación, que tiene como finalidad depurar las infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la sentencia impugnada y no el acto administrativo o disposición, en este caso una disposición de carácter general, como es la Ordenanza municipal impugnada en el recurso contencioso administrativo.

Acorde con esta exigencia ineludible del recurso de casación, se advierte que el motivo cuestiona directa y frontalmente la Ordenanza impugnada en la instancia, obviando, por tanto, el contenido de la sentencia impugnada en casación. No se hace ni una sola invocación a dicha sentencia, a su contenido y aplicación normativa, salvo en la parte final del motivo cuando se indica que los motivos esgrimidos en casación han de prosperar.

Por cuanto antecede, debemos desestimar los motivos invocados y declarar no haber lugar al recurso de casación.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LRJCA se imponen las costas a la recurrente, cuya cuantía que limitamos al amparo del artículo 139.3 no podrá exceder de la cifra máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.