STSJ Canarias 78/2013, 27 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 78/2013 |
| Fecha | 27 Septiembre 2013 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2013.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000293/2010, interpuesto por TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A., representado el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigido por la Abogada D. FELIPE CHARLEN CABRERA, contra el AYUNTAMIENTO DE TELDE, habiendo comparecido, en su representación el procurador D. GERARDO PEREZ ALMEIDA y defensa D. PABLO LOPEZ RODRIGUEZ y como codemandado FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por DÑA. CONCEPCIÓN SOTO ROS, versando sobre Acuerdo adoptado el 30 mayo de 2010 por el Pleno de Ayuntamiento de Telde, de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía movil. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso el Acuerdo adoptado el 30 de mayo de 2010 por el Pleno de Ayuntamiento de Telde, de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía movil.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso. pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección y a la complejidad de alguno de ellos.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es indeterminada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
CUESTION PRELIMINAR.- Cuando el art1culo 21 de la Ley jurisdiccional establece que se consideraran partes demandadas, b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante, está implícita y expliciatamente imponiendo que tal condicioin de parte demandada se anude a la defensa del acto de la Administración cuya nulidad pretende la parte demandante.
No puede en consecuencia, -- como sucede en el presente caso con la codemandada France Telecom España S.A.U --, personarse en condición de parte demanda para pretender que se estime la pretensión del demandante. Ello es simplemente una perversión de la relación procesal. Consecuentemente revocamos la admisión de dicha parte como demandada y tendremos por no formuladas las alegaciones por dicha parte efectuadas.
Pretende en primer lugar la demandante que se declare la nulidad de la ordenanza en su totalidad, por no haberse solicitado y obtenido el informe a que se refiere el artº 26.2 de la Ley 32/2003, General de telecomunicaciones que establece que: "2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran".
Tal pretensión no puede ser acogida en base a la propia doctrina jurisprudencial que cita la demandante. Efectivamente, la STS, Sec. 5ª, 09-03-2011, RC 3037/2008, confirma la anulación total de la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de la ciudad de Ourense por no haberse solicitado durante su tramitación el informe sectorial sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas exigido en el art. 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, general de telecomunicaciones (actual art. 26.2 de la Ley homónima 32/2003, de 3 de noviembre). Considera el máximo Tribunal que la referida omisión constituye un "defecto que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común " (FJ 4º). Contiene además esta sentencia una importante doctrina sobre la determinación de los casos en que este informe sectorial es necesario, y así, puntualiza que "Situados, pues, ante la necesidad de precisar cuáles son esos instrumentos de planificación territorial o urbanística cuya aprobación está condicionada por la previa emisión del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarán ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonómicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurídico lo que importa no es tanto la denominación formal del instrumento jurídico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues "las cosas son lo que son, y no como se las llame" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005 ), lo verdaderamente determinante para requerir la emisión de ese informe será que, a través de la iniciativa autonómica o municipal concernida con independencia de su caracterización o presentación formal, se pretenda introducir una ordenación jurídica con repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribución competencial a favor del Estado en materia de telecomunicaciones, intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado, que opera como un límite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsión relevante del mercado nacional en esta materia. Así entendemos que sería predicable también la exigencia contemplada en el tan citado art. 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico pero que de hecho contuviera una regulación tal que en la práctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo. Del mismo modo, si la reglamentación general de una Comunidad Autónoma, sobre ordenación de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenación urbanística, deberá requerirse también en su procedimiento de elaboración el cumplimiento del trámite previsto en el tan citado art. 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues de otro modo, si así no se hiciera, se produciría el resultado absurdo de exigir con rigor ese trámite en la elaboración del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como título legitimador la competencia autonómica en materia urbanística y de ordenación del territorio, pues difícilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificación urbanística cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificación urbanística y además lo hace en nombre de la potestad autonómica para ordenar el territorio" (FJ 6º).
Como vemos, la razón de decidir sobre la necesidad de sometimiento a tal informe radica en que la ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones, aunque formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico, de hecho contenga una regulación tal que en la práctica equivalga a subdividir la clase de suelo en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo.
La demanda no identifica, ni del examen de su texto se deduce, que exista tal categorización de suelo en la ordenanza impugnada. Por otra parte la demandante reconoce que tal informe, sí fue recabado en relación con el Plan General de Ordenación de Telde en cuyas determinaciones se inserta la ordenanza impugnada.
Para mejor comprender y resolver las restantes impugnaciones que contiene la demanda es necesario agrupar los artículos de la Ordenanza que son objeto de impugnación en función de los motivos homogéneos en que se basa la misma y que podemos sintetizar en la forma siguiente.
Articlos 3, 28, y 31. Se impugna los artículos, 3, 28, 31, por cuanto considera preceptiva la licencia de Actividad Clasificada, de conformidad con lo establecido en la Ley 1/1998 de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas y ello por cuanto dicha...
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