ATS 1267/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 378/2014, dimanante de Sumario 7932/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Evaristo , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas.

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Angelina ., a través de sus representantes legales, en la cantidad de 8000 €, más el interés legal del art. 576 de la LEC , por el daño moral causado.

Se impone al acusado la prohibición de acercarse a la menor Angelina ., a su domicilio o a cualquier otro lugar en que aquella pueda encontrarse a una distancia no inferior a 300 metros, así como de comunicarse o relacionarse con ella, por cualquier medio por tiempo de siete años.

Se impone al condenado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante un plazo de cinco años." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Evaristo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Blanca Fernández de la Cruz Martín. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley por vulneración del art. 183.1 en relación con el art. 74 del CP ; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 851 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley por vulneración del art. 183.1 en relación con el art. 74 del CP .

1. Dice el recurrente que la sentencia en sus hechos probados establece "dichos tocamientos fueron realizados con evidente ánimo lúbrico, para satisfacer su deseo sexual", sin embargo, nada se menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre cuál de las pruebas practicadas llevó a tal conclusión, teniendo en cuenta que el recurrente negó siempre los hechos, constituyéndose tal afirmación en una verdadera predeterminación del fallo. Se ha sustituido la obligada narración de unos hechos por una calificación jurídica de la que, posteriormente, no se ofrece explicación. Lo que impide la aplicación del precepto pues la única justificación del elemento subjetivo del delito es su incorporación arbitraria al relato de hechos probados.

2. La naturaleza del motivo ex art. 849.1 de la LECrim , obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). En sentencia de 24 de marzo de 2004 ante idéntica queja respecto a las expresiones ".... ánimo lúbrico libidinoso y lascivo la abordó cogiéndola fuertemente....", decíamos que es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal de predeterminación del fallo tiene declarado que no se incurre en él cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido, y eso es lo ocurrido con los términos acotados. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in iudicando.

3. El hecho probado narra que el recurrente mantuvo una relación sentimental con Marta ., habiendo convivido juntos temporalmente, pero de forma discontinua, en el domicilio de ella; entre los días 7 y 26 de septiembre de 2013, el recurrente permaneció en el domicilio cuidando de los hijos de la citada, Angelina ., nacida el NUM000 -04, y Sacramento ., de cuatro años, cuando acudía a trabajar. En una primera ocasión encontrándose la niña en el salón viendo la televisión, le preguntó el recurrente si le estaban creciendo pelitos en la parte baja, a lo que la niña le dijo que no, que se apartara; bajó del sofá a la cama, también el recurrente, que le volvió a realizar la misma pregunta y le metió la mano por debajo de la braga, tocándole los órganos genitales exteriores, llegó el abuelo y el recurrente se apartó. En otra ocasión, en que también estaba cuidando de los menores el recurrente, estaba Angelina . viendo la televisión sentada en el salón, y aquél le introdujo la mano por el pantalón realizándole tocamientos en la zona púbica, por debajo de la braga, sin que conste que llegara a introducir los dedos en la vagina de Angelina . Como consecuencia de todo ello, la menor presenta una afectación psicológica importante con sintomatología depresiva, apreciándose tristeza y falta de sostenimiento muy importante. Dichos tocamientos fueron realizados con evidente ánimo lúbrico, para satisfacer su deseo sexual.

El motivo aduce la vulneración de los preceptos aplicados al caso, vulneración que, tomando en consideración el hecho declarado probado, no se ha producido, dado que se efectuaron actos de inequívoco contenido sexual sobre una menor, de 9 años de edad, aprovechando circunstancias similares de tiempo y lugar, en, al menos dos ocasiones. Lo que determina la calificación del hecho conforme a lo previsto en el art. 183.1 del CP , que castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, en relación con el art. 74 del CP , aplicable en caso de continuidad delictiva.

Esta calificación procede con independencia de la consignación en el factum de la expresión citada en el motivo, porque el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor. Pero en cualquier caso, en cuanto a la presencia de dolo en la conducta del autor, baste señalar que los tocamientos realizados por el mismo sobre la niña, con el alcance y circunstancias con que tuvieron lugar, ponen palmariamente de manifiesto su carácter de atentado contra la indemnidad sexual. En cualquier caso, el dolo correspondiente al delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado el recurrente no comprende ánimo especial alguno, sino, lisa y llanamente, el conocimiento de la acción realizada, con el significado mencionado.

El motivo alude, asimismo, a la consignación en el factum de dicha expresión, lo que carece de trascendencia, pues aunque se suprimiera, ello no cambiaría el contenido del fallo. Su mención en el hecho probado no es sino el tipo subjetivo que guiaba al culpable en la realización del hecho típico, como resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva. Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre aquéllos. Esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con la prueba de la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

El dolo de atentar contra la indemnidad sexual en el presente caso se desprende de la edad y circunstancias de la víctima, de la zona corporal hacia la que dirigió los tocamientos y de la inexistencia de fundamento alguno que excluya dicha conclusión, con lo que se cumple, de modo evidente, el extremo relativo al tipo subjetivo del delito por el que se le condena. Por tanto, en el presente caso, no es posible apreciar la infracción de Ley denunciada. Finalmente, habida cuenta de que se aduce, igualmente, la posible predeterminación del fallo, en tanto que la consignación del dolo del acusado en el factum supone utilizar elementos causales del fallo, ello no puede afirmarse en las frases que se señalan en defensa del motivo ya que se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo, y que no necesitan especiales conocimientos jurídicos para su comprensión, por lo que no puede entenderse sea predeterminante del fallo (ver STS. 409/2004 de 24.3 , que no estimó como conceptos predeterminantes "animo lúbrico libidinoso y lascivo").

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la argumentación de la sentencia es arbitraria y carente de base probatoria, condenando por la comisión de un delito que no ha quedado acreditada. No existe más prueba que el testimonio de la menor; concurre en ella una móvil de animadversión claro, episodios de violencia del acusado con su pareja anterior que le hacen una persona poco fiable a ojos del grupo familiar. No concurren, de otro lado, corroboraciones objetivas, dudando la propia madre de la verosimilitud; de otro lado no hay persistencia y sí contradicciones en las declaraciones de la menor.

2. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 14-03-14 ).

3. La sentencia explica las pruebas desarrolladas en la vista oral; declaración del acusado, testimonio de la víctima, las tres testificales de la madre, la tutora y la prima de la menor, el informe forense y la pericial de la defensa.

   El acusado negó los hechos admitiendo haber estado cuidando a los niños; la menor -cuyo testimonio grabado en fase de instrucción como prueba preconstituida se reprodujo en el acto de la vista- explicó los hechos que el relato de los probados describe; la madre de la menor dijo que la niña le contó que el recurrente la estuvo tocando; la tutora de la niña manifestó que le dijo que con ella se había pasado el procesado, que a su hermano sólo le pegaba, le narró tocamientos en zonas íntimas, y estaba nerviosa. La prima de la menor declaró que ésta le dijo que el recurrente estaba en el salón con ella y le empezó a meter la mano por el pantalón; la primera vez no le llegó a tocar y la segunda sí, la testigo llamó a su madre y la menor se lo contó a ésta. El informe forense recoge la narración de la niña, en similares términos, mencionando varias veces, describiendo los tocamientos con más detalles. El perito consideró altamente creíble el relato del abuso. La pericial psicológica de la defensa concluyó que el testimonio era creíble.

   A la vista de estas manifestaciones, el Tribunal sentenciador razona la persistencia, verosimilitud y credibilidad del testimonio de la menor, coherente, persistente, con detalles incompatibles con la fabulación; porque fue clara al relatar los tocamientos, que también había narrado a su madre, su prima, su tía y la tutora del colegio; narró claramente lo que estaban haciendo, lo que llevaba puesto y lo que hizo el recurrente, de forma reiterada sin contradicciones relevantes. La sentencia razona la falta de acreditación del móvil espurio, de resentimiento -distinto del alegado en el recurso- que se pretendió por la defensa, con argumentos lógicos. De otro lado, el Tribunal se extiende en valorar las manifestaciones de la menor efectuadas en la exploración judicial sugerentes de la posibilidad de que el recurrente hubiera llegado a introducir los dedos en la vagina; lo que se descarta con justificados argumentos en aplicación del principio in dubio pro reo. No concurren en la menor, motivaciones espurias, el relato ha sido persistente, existen testimonios de referencia y los informes periciales avalan la coherencia del discurso de la víctima y su credibilidad.

   De todo lo expuesto se concluye que hubo prueba válida sobre la que el Tribunal asienta razonadamente su convicción acerca de los hechos, con suficiente contenido incriminatorio, que permite por tanto entender correctamente enervada la presunción de inocencia.

   Por ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega el recurrente que en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los perjuicios causados, como base de la responsabilidad sin fundamento que acredite los mismos. No existe informe alguno sobre la situación psicológica de la menor. La existencia de daños morales es discutible por falta de actividad probatoria al respecto y la justificación de su cuantía es inexistente.

2. Tres son las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-03 ).

   Debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ).

3. El recurrente aduce su discrepancia con la indemnización establecida a favor de la menor por los daños morales causados; lo hace alegando un inespecífico quebrantamiento de forma que, en cualquier caso, no se constata a la vista del contenido del hecho probado.

   En el supuesto de autos, el Tribunal sentenciador parte de la mencionada dificultad probatoria para cuantificar la indemnización por daño moral, razonando, de forma acorde a la doctrina que se acaba de exponer, que no hay duda de que un abuso sexual sobre una menor es un ataque muy grave a su dignidad y autoestima, con daños psicológicos que, en el caso, aparecen reflejados en el informe psicológico. Se reduce la suma que interesó el Ministerio Fiscal -que postulaba una agravación no apreciada- considerando adecuada al hecho la cantidad de 8000 euros como indemnización por los abusos.

   La cifra fijada por la sentencia no resulta desproporcionada, ante las características de los hechos y de la víctima, y la razonada exposición del Tribunal evidencia que no ha existido arbitrariedad en su determinación.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: