SAP Málaga 318/2015, 8 de Junio de 2015
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2015:1618 |
| Número de Recurso | 631/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 318/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 318/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 631/2013
AUTOS Nº 561/2012
En la Ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil quince.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva -250.1.5) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Gema y D. Erasmo que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dña. MARIA TERESA GIMENEZ MEDINA y defendido por el Letrado D. JESÚS CARRASCO VERDEJO. Es parte recurrida D. Gerardo que está representado por la Procuradora Dña. ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendido por la Letrada Dª. TERESA ROMERO PÉREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2013, cuya parte
dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Don Gerardo, representado por el Procurador Don Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendido por la Letrada Doña Teresa Romero Pérez, contra Don Erasmo y DOÑA Gema, representados ambos por la Procuradora Doña María Teresa Giménez Medina y defendidos por el Letrado Don Jesús Carrasco Verdejo, RATIFICANDO LA SUSPENSIÓN DE LA OBRA ACORDADA, condenándose al actor al pago de las costas procesales que se hubieren causado. Ello sin perjuicio de las acciones civiles de todo orden que correspondan a las partes.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de junio de 2015 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de D. Erasmo y Dª Gema, que comparecen en calidad
de apelantes, se alega en primer lugar, la disconformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la demanda, ya que no se han practicado todas las pruebas solicitadas por las partes. En segundo lugar, muestra su disconformidad con lo acordado en el auto de fecha 26 de noviembre de 2012, ya que al haberse estimado la excepción de indebida acumulación de acciones, procedería la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora. En tercer lugar, en cuanto al fondo del asunto, que ha existido error en la valoración de la prueba. En cuarto lugar, que no procede la imposición de costas a los demandados, al no haberse estimado integramente la demanda. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas. Solicitando por otrosi, el recibimiento del pleito a prueba y también que por este tribunal se plantee cuestión de anticonstitucionalidad contra la Ley 10/2012 de 20 de noviembre.
Por la representación procesal de D. Gerardo, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
En primer lugar se analizará la primera alegación, que va intimamente ligada con el primer otrosi del escrito del recurso en el que se solicitaba la practica de prueba en esta alzada. Estas cuestiones aparecen resueltas por el auto dictado por esta Sala por auto de fecha 2 de octubre de 2013, que obra en el rollo, y cuyo fundamentación jurídica se da por reproducida.
En cuanto a la segunda cuestión planteada, tal y como se recoge en la sentencia de la Sección V de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de abril de 2009:" La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2007 dice:"Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 ; y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.
En este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil, y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964 ), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983 ), por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944 ).
En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250,1, 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250,1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que igualmente...
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