SAP Barcelona 54/2007, 1 de Febrero de 2007
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2007:1893 |
| Número de Recurso | 211/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 54/2007 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN TRECE
ROLLO Nº 211/2006-B
JUICIO VERBAL Nº 703/2005
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 58 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 54
Ilmos. Sres.
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN
Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 703/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona, a instancia de D. Diego, D. Lázaro, Dª. Mariana, D. Carlos María y Dª. Antonieta, contra PROGESA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, sustancialmente, la demanda interpuesta por Dª. Mariana
, D. Diego, D. Lázaro, Dª. Antonieta y D. Carlos María representados por la procuradora Dª. Luisa Infante Lope contra Progesa, S.A. representada por D. Antonio para Martínez se condena a la parte demandada a reponer a los demandantes en la posesión y uso de los dos ascensores, que se hallaban instalados en el inmueble en que habitan, sito en PASEO000 nº NUM000 de Barcelona, debiendo de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para ello, retirando asimismo las tapias y reponiendo las puertas, de acceso, que existían en el piso ático, indicadas en la demandada. Se desestima la reclamación de daños y perjuicios deducida por Dª. Mariana contra la entidad demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 30 de Enero de 2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999;RJA 1055/1999,y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.
En este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil, y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983), por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944).
En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250,1, 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250,1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución. Por el contrario, la acción adecuada sería la del interdicto de recobrar cuando la obra ya está terminada, por cuanto en este caso ya no puede tener efectividad alguna ni la orden de suspensión al inicio del procedimiento, ni la ratificación de la suspensión ordenada en la sentencia ( Sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona de 27 de enero de 1968 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de enero de 1972). En caso contrario, al actor le bastaría esperar a que terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario, como es el interdicto de recobrar la posesión, la demolición de aquélla, mientras que si interpone el interdicto de obra nueva para conseguir ese mismo resultado tendría que acudir posteriormente al declarativo ordinario correspondiente. Es decir que, mediante un procedimiento sumario (interdicto de recobrar la posesión) conseguiría un resultado para el que la ley exige acudir a un procedimiento sumario (interdicto de obra nueva) y un proceso plenario (declarativo ordinario), incurriéndose en un claro supuesto de fraude de ley procesal, proscrito por el artículo 6,4 del Código Civil, por cuanto no puede adoptarse una medida...
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