SAP Madrid 195/2015, 11 de Junio de 2015
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:11591 |
| Número de Recurso | 129/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 195/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0135205
Recurso de Apelación 129/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1026/2013
APELANTE: D. Virgilio y Dña. Dulce
PROCURADOR: Dña. GLORIA RINCÓN MAYORAL
APELADO: BANKINTER, SA
PROCURADOR: Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 195
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, a once de junio de dos mil quince.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1026/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Virgilio y Dña. Dulce, representados por la Procuradora Dña. GLORIA RINCÓN MAYORAL y defendidos por Letrado, y de otra, como apelado-demandado BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora Dña. ROCÍO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/10/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/10/2014,
cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Rincón Mayoral en nombre y representación de DON Virgilio y DOÑA Dulce contra BANKINTER, representada por la procuradora Sra. Sampere Meneses, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de los corrientes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada nº 167/2014, de 21 de octubre, del Juzgado de 1ª instancia nº 82 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1026/2013, en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, y
El origen del litigio se remonta a la suscripción el 11 de mayo de 2007 del préstamo hipotecario, referenciado a la divisa de francos suizos, según consta en la página 11 del citado contrato, conforme se comprobó al folio 11 de la sentencia recurrida, que coincide con el folio 408 de autos, aunque los suscriptores individuales, ambos de nacionalidad inglesa, profesores en un colegio bilingüe de Madrid, pretendan afirmar que entendieron por error que habían suscrito dicho contrato con referencia a la divisa japonesa del yen, hasta cuando durante la vigencia de dicho contrato aceptaron la conversión en euros en el mes de agosto de 2011. Si bien la moneda utilizada en la adquisición de la vivienda hipotecada era la divisa europea #. Las consideraciones sobre la hipoteca multidivisa contratada, constituyen el objeto del presente litigio, no siendo admitido en la Audiencia Previa el documento denominado f), copia de la oferta vinculante suscrita por el cliente, y en su caso, oferta del seguro de cambio, sin que nos conste que dicha decisión judicial fuera recurrida en tiempo y forma. Por lo tanto, la desestimación de dicho medio de prueba en esta alzada debe entenderse conforme a Derecho. Siendo innecesaria su aportación en el presente momento procesal conforme a lo dispuesto en los artículos 283, 270 y 460 de la LEC, según lo razonado en el Auto de 3 de marzo de 2015, que fue confirmado por el de esta Sección de fecha 14 de abril de 2015. En el que se razonó que la exhibición de los restantes documentos a que se refiere la parte apelante con las letras a) a d), sobre perfil de los contratantes antes de la suscripción del producto, documento de la compra de francos suizos, con tipos de cambio y comisiones cobradas, documento de previsión de la curva de los tipos del LIBOR, documento de la paridad #/franco suizo, documento con cambio de provisiones al Banco de España por el pago de la deuda, entendemos que tampoco son necesarios, siendo la prueba practicada en la primera instancia suficiente para ilustrar a la Sala sobre las circunstancias del caso debatido.
La cuestión prejudicial que se pretende sea suscitada por esta Sección al TJUE, consiste en la calificación jurídica del préstamo hipotecario, supuestamente indexado en yenes, para conceptuarlo como un producto bancario que lleva inserto un derivado implícito, comercializado por Bankinter, o bien como un producto financiero de alto riesgo, supuestamente incluído en la regulación de la normativa derivada de las Directivas Europeas nº 93/13 /CEE y 2004/39/CE, analizadas en la STJU de 30 de mayo de 2013 (Asunto c-604-11), entre otras. A partir de dicha previa clasificación se formulan una serie de cuestiones sobre el deber de información del Banco demandado, la supuesta abusividad del clausulado del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes, y el desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes, así como, sobre la interpretación de las cláusulas financieras. La valoración del fondo del asunto compete al órgano judicial interno, al que no se pueden sustraer los elementos constitutivos de la relación contractual enjuiciada, según el artículo 267 del TFUE y 19.3 b) del TUE, conforme a la interpretación expuesta en la SAP Sección 28ª de Madrid de 16 de marzo de 2012, y en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 9-3-2015, nº 78/2015, rec. 686/2014 .
Las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encuentran reguladas en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuyos arts. 251 y siguientes regulan la institución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Igualmente, el protocolo n° 3 sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando prevé en su Título III el Procedimiento ante el Tribunal de Justicia. El planteamiento de las cuestiones prejudiciales precisa que el Tribunal del Estado miembro albergue alguna incertidumbre acerca de la acomodación del Ordenamiento interno con el Derecho de la Unión. En el caso enjuiciado, el Juzgado «a quo» reconoce la posibilidad del examen oficial de las eventuales cláusulas abusivas, sin que conste margen de incertidumbre jurídica alguna en esta clase de asuntos que han sido resueltos en sentencias precedentes de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, en fechas de 17-7-2013, nº 259/2013, rec. 273/2013, 27-2-2014, nº 98/2014, rec. 768/2013, 18-11-2014, nº 376/2014, rec. 626/2014, y 5-2-2015, nº 41/2015, rec. 790/2014 .
Los actores insisten en sus pretensiones iniciales, que fueron acertadamente desestimadas en la sentencia apelada, porque las consecuencias de la aplicación de la cláusula financiera controvertida del contrato, estaban concretadas al tiempo de la firma de la escritura pública en la que se formalizó el mismo, pues ya se cuantificaba en ella el importe en francos suizos por el que quedó concedido el préstamo y ello no según un criterio caprichoso sino, precisamente, merced a la aplicación de la citada cláusula, a un tipo de cambio que tenía que haberse ofertado públicamente. Añade que aunque no se desglosa en la escritura pública el tipo de cambio vendedor cuya aplicación arroja la cifra, el resultado de tal operación no sólo pudo ser conocido por los contratantes antes de plasmar sus firmas sino que también fue expresamente aceptado por éstos, que procedieron en esos precisos términos a la suscripción del contrato, sin que pueda luego hablarse por ellos de un resultado sorpresivo o no contemplado de la mencionada estipulación contractual cuya declaración de nulidad ahora persiguen. De hecho, en la demanda no se denuncia la falta de transparencia de la cláusula, ni que no fuese clara ni comprensible, sino que se pretendía, en realidad, que la Magistradajuez declarase la nulidad parcial, para transformar el producto financiero, recalculando el capital adeudado, una vez descontadas las amortizaciones e intereses, como si el préstamo se liquidara en euros desde el principio, lo que supondría recibir un trato preferente con respecto a otros clientes que negociasen con la entidad financiera apelada un cambio de moneda. Dicha pretensión no puede prosperar, con arreglo a la doctrina mayoritaria de la Audiencia Provincial de Madrid, expresada en sentencias, sec. 28ª, de 16-3-2012, nº 92/2012, rec. 309/2011 ; sec. 10ª, de 25-3-2015, nº 112/2015, rec. 786/2014 ; sec. 19ª, 17-7-2013, nº 259/2013, rec. 273/2013 y 18-11-2014, nº 376/2014, rec. 626/2014, por lo tanto no se puede estimar el presente recurso de apelación porque: Aunque los términos del debate pudieran llegar a sumirnos en un control del núcleo esencial del contrato, la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 3 de junio de 2010 EDJ 2010/78261 ha considerado posible realizar un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un...
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