SAP Jaén 242/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2015:608 |
| Número de Recurso | 68/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 242
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS D. Rafael Morales Ortega
Dª Maria Fernanda Garcia Perez
En la ciudadad de Jaén a tres de Junio de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 531/2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 68/2015, a instancia de Flora, Clemente y Darío, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Leon Obejo, y defendidos por el Letrado D. Jose A. Serrano Hermoso; contra BANCO POPULAR ESPAÑOLS.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jimenez Cozar, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén con fecha 23 de septiembre de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Clemente, D. Darío y Dª Flora contra BANCO POPULAR, debo:
.- Declarar la nulidad, de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 19/12/03 que dice textualmente,el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al contrato será de 3'50%"
.- Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.
.- Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 2.871'82 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas a fecha de interposición de demanda, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.
.- Condenar a la demanda a devolver al actor todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la ejecución definitiva de la sentencia que se dicte. A los efectos del art. 219 LECi, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, Euribor más 1'25 puntos y el efectivamente abonado, siendo el Euribor a cada revisión el correspondiente al mes de agosto de cada año.
.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2015en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.
Versa el pleito cuya sentencia estimatoria de la demanda se recurre por la demandada sobre la petición de nulidad por abusiva por su falta de transparencia y desequilibrio resultante, de la cláusula suelo, (límite de la bajada de interés del 3,50) incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2003 en el que se subrogaron los actores al adquirir una vivienda en fecha 10 de agosto de 2005 que estaba gravada con dicha hipoteca,a la que se acumula una acción de reclamación de la cantidad abonada de más por los actores por aplicación de la cláusula nula, que se cuantifica en la demanda en 2.871,82 euros, computados hasta la fecha de interposición de la demanda con sus intereses, así como la que se haya de ir pagando hasta la ejecución de la sentencia por aplicación de dicha cláusula.
La Sentencia de instancia estima la nulidad de la cláusula tras realizar una serie de consideraciones sobre la validez y el carácter de condición general de la cláusula, la posibilidad de control de su abusividad a través del control de claridad y de transparencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ; y analizando el caso y la prueba practicada, en el que concurre la especialidad de que se trata de una subrogación en el préstamo hipotecario, concluye que la de autos es similar a las tratadas en dicha Sentencia y no supera el control de transparencia al concurrir en el mismo varios de los criterios fijados sin animo exhaustivo en la doctrina del Tribunal Supremo, habiendo falta de información suficiente que permita al consumidor prestar su consentimiento conociendo el alcance real sobre un elemento esencial del contrato, concretamente cuanto va a pagar, no obstante estimar que efectivamente y como se alega en principio la obligación de información residiría en la promotora que vende la vivienda gravada con la hipoteca, deben distinguirse distintos supuestos, según intervenga o no en la escritura de compraventa y haya habido o no negociaciones previas entre el comprador y la entidad financiera; considerando en el caso que no habiendo acreditado la demandada que no hubiera esas negociaciones, que constituyen práctica generalizada, debe atribuírsele responsabilidad por la falta de información alegada y que estima no se desvirtúa por la prueba practicada.
En relación con esta cuestión, se alza el primer motivo del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, alegando infracción de los artículos 386 y 217 de la LEC, incorrecta apreciación de presunción judicial de un hecho constitutivo de la reclamación e inversión de la carga de la prueba, manteniendo en síntesis que el argumento de la sentencia sobre la existencia de negociación entre la entidad prestamista y el comprador de la vivienda al no haberse probado por la primera que no la hubo, incide en dichas infracciones, alterando la carga de la prueba, y estableciendo un hecho en base a una presunción que no se deduce ni de la ley ni de los otros hechos probados.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión de la subrogación en los préstamos inicialmente concedidos a promotores, por ejemplo en la Sentencia de 28 de mayo de 2015 en la que decíamos: "
Expuesto lo anterior y discutiéndose por la apelante, la obligación informativa de UNICAJA en casos de subrogación como el presente, discordando en parte con lo que se razona en la instancia, ya puso de manifiesto este Tribunal- Auto de 14 de mayo de 2014 ó 21 y 29 de enero de 2015, antes citados- en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.
Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.
Este criterio es seguido por diversas Audiencias Provinciales debiendo aquí citar a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Secc. 1ª, de 5 de febrero de 2015, que hace un exhaustivo estudio de la materia traída a colación y cuyo criterio comparte esta Sala de apelación en la que desde la aplicación de la normativa existente concluye: " En esta tesitura, la Sala se inclina por la primera línea interpretativa por los siguientes motivos:
-
La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor.
Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero.
Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente ( STS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 )...
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