STS, 15 de Julio de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que, copiada literalmente (con la rectificación efectuada por el auto de 1 de abril de 2014), dice:

FALLAMOS:

1.- Desestimamos las cuestiones de inadmisibilidad opuestas por la Administración.

2.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SAE) contra Resolución dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, de 5 de Octubre de 2009 (DOCM num.202, de 16/10/2009), por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas generales de acceso libre y promoción interna, en la categoría de Auxiliar de Enfermería, de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (2009/15063); declarando nulo el apartado A-2 del Anexo II de la resolución.

3.- No procede efectuar imposición de costas

.

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

SUPLICA A LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y se nos tenga par personado y por formulado escrito de interposición de recurso de casación. contra la Sentencia n° 124, de fecha 6 de marzo de 2014, de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda), dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 265 de 2010 , seguido a instancia del SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SATSE) (sic) y previos los trámites oportunos, lo estime, casando y revocando la sentencia recurrida dictando otra por la que se anule el pronunciamiento judicial anulatorio del apartado A-2 del Anexo II de la Resolución dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, de 5 de octubre de 2009, (DOCM num. 202, de 16/10/2009), por la que se convoca el proceso selectivo, por los sistemas generales de acceso libre y promoción interna, en la categoría de Auxiliar de Enfermería, de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, por ser plenamente ajustado a derecho, y por tanto desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia

.

La representación del SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SAE), se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó en los siguientes términos:

SUPLICO A LA SECCION SÉPTIMA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO que tenga par opuesto al SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SAE y no SATSE, como por error denomina el recurrente) frente al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 6 de marzo de 2014 ; y, tras los trámites de rigor, dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

a) Desestimación del recurso de casación interpuesto por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

b) Confirmación de la sentencia recurrida.

c) Condena al recurrente al pago de las costas procesales causadas con motivo de la interposición y tramitación do recurso do casación

.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 1 de julio de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo inició el SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SAE), mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la Resolución dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA, de 5 de octubre de 2009 (publicada en el DOCM num. 202, del día 16 inmediato posterior), por la que se convocó el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas generales de acceso libre y promoción interna, en la categoría de Auxiliar de Enfermería, de las Instituciones Sanitarias del mencionado Servicio de Salud.

Las bases de esta convocatoria establecían que el proceso selectivo constaría de una fase de oposición y una fase de concurso, y que en esta segunda se valoraría la competencia profesional de los aspirantes conforme al Baremo de méritos recogido en el Anexo II.

Y este Anexo II decía lo siguiente:

Baremo de méritos para la categoría de Auxiliar de Enfermería.

A. Experiencia profesional: puntuación máxima 40 puntos.

Se computara el tiempo de servicios prestados que los aspirantes tuvieran reconocidos hasta el último día del plazo de presentación de solicitudes.

A.1. Por cada día de servicios prestados en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud e Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea como personal estatutario en la misma categoría a la que se opta: 0,01 puntos.

A.2. Por cada día de servicios prestados en otros centros públicos dependientes de las Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea en la misma categoría o en plazas de igual contenido funcional: 0,0075 puntos.

A.3. Por cada día de servicios prestados en lnstituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud e Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea como personal estatutario en distinta categoría a la que se opta: 0,005 puntos.(...)

.

Lo postulado por la parte recurrente en su demanda fue que se declarara discriminatoria la diferencia de puntuación que disponían los apartados A.1 y A.2 del anterior Anexo II que acaba de transcribirse, y la sentencia aquí recurrida estimó el recurso jurisdiccional y declaró nulo el apartado A.2.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM).

Con carácter previo al estudio del recurso de casación, y para entender debidamente lo suscitado en él, resulta conveniente hacer una previa referencia tanto a la delimitación del litigio que efectúa la sentencia recurrida, como al principal razonamiento que desarrolló para justificar su fallo estimatorio del recurso contencioso-administrativo de SAE y al alcance que otorgó a dicho pronunciamiento estimatorio.

La delimitación de la controversia está en el fundamento de derecho (FJ) segundo, cuyo contenido es éste:

La demandante considera que la aplicación del baremo en los apartados A.1 y A.2 implica una discriminación injustificada pues se prima más a quienes en la misma categoría a la que se opta han trabajado para una determinada Administración ( Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud e Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea como personal estatutario en la misma categoría a la que se opta), en perjuicio de los que lo han hecho para otras ( otros centros públicos dependientes de las Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea en la misma categoría o en plazas de igual contenido funciona) , sin motivar las causas. Se conculca el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública -derecho fundamental previsto en el art.23.2 CE - y viola los principio de mérito y capacidad para dicho acceso previstos en el art.103.3 CE .

La Administración demandada parte de que ningún pronunciamiento jurisprudencial exige una total y absoluta equiparación, sin que en este caso se aprecie desproporción en la valoración de la experiencia entre ambos supuestos (0'01 punto/día frente a 0'0075 puntos/día); y lo justifica por tratarse de un proceso selectivo de ingreso y promoción interna para trabajar en Instituciones Sanitarias del SESCAM lo que hace razonable una mejor valoración de la experiencia en instituciones públicas en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud. Además alega que las bases se sometieron a estudio y aprobación en la Mesa Sectorial de Instituciones Sanitarias del SESCAM de 22/7/09 sin que se planteara ninguna objeción

.

La razón de decidir aparece en su FJ tercero, que se expresa de la manera siguiente:

En autos de los recursos de apelación 1421/07, 182/05, 283/06, 76/06 hemos dicho que no cabe dar 3 puntos por "experiencia en el Servicio Nacional de Salud" y 1,5 en "otras Administraciones Públicas en la misma categoría". Si bien es cierto que se dijo a efectos de selección de personal temporal, que es cosa distinta, se trata de la misma cuestión en cuanto a los méritos que se valoran.

En autos de la apelación 40/2012 consta que, a tales efectos del personal temporal, pero también trasladable a los presentes autos, la administración interpretó nuestro pronunciamiento en el sentido de valorar de manera idéntica ambas experiencias (así lo hizo en la RESOLUCIÓN 28/01/2010 del Director Gral de Recursos Humanos SESCAM, que publica Acuerdo Comisión Regional Valoración de 19/1/2010).

También en la sentencia apelación 239/2010 hemos dicho que la valoración de la experiencia en hospitales concertados debe tender a la igualdad, pues más aún si estamos hablando de hospitales públicos aunque no sean del Servicio Nacional de Salud.

Y aunque en dichos autos 40/2012 finamente anulamos la resolución con la que ahora decimos estar de acuerdo, la anulación no tuvo nada que ver con el contenido de la decisión y que fue por razones formales relativas a su forma de aprobación.

El recurso debe prosperar declarando la nulidad de la resolución recurrida en el apartado que se impugna A 2 por vulnerar el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. El derecho de igualdad en el acceso a la función pública, en relación con los principios de mérito y capacidad, se vulnera cuando se trata desigual a los iguales y no se vulneran si existe justa causa que ampare un tratamiento diferenciado y proporcional para los desiguales. Y en este caso no se justifica en forma alguna que deba mejorarse la valoración de la experiencia por el mismo trabajo desarrollado en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud que en otros centros públicos dependientes de las Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea por un incierto e indeterminado conocimiento del funcionamiento y especialidades propias del SESCAM que ni se explicita ni, menos aún, se justifica. La cuestión estriba en que no cabe tratar de forma diferente a los que son iguales o comportan los mismos méritos; y no se justifica por la Administración las razones del trato diferenciado y no hay porqué suponer que una asistencia médica es inferior a la otra viniendo ambas de Administraciones Públicas.

Por último, hay que decir que la negociación de las bases aprobadas en la Mesa sectorial correspondiente carece de la virtud taumatúrgica de sanar los vicios denunciados por la recurrente y apreciados en esta Sentencia

.

El alcance estimatorio se expresó en el FJ quinto así:

Por todo ello procede estimar el recurso, anulando apartado A.2 del Anexo II de la resolución, que deberá ser redactada de forma en que se valore adecuadamente -en relación con el apartado A.1- los méritos de los participantes en el proceso selectivo por los días de servicios prestados en otros centros públicos dependientes de las Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea en la misma categoría o en plazas de igual contenido funcional.

Obviamente la estimación del recurso no podía comportar la anulación de los apartados A.1 y A.2 dejando subsistente exclusivamente el A.3, de manera que fueran beneficiados exclusivamente los trabajadores de otras categorías

.

El recurso de casación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM) invoca en su apoyo cuatro motivos, todo ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, con la salvedad del quinto que se formaliza por el cauce de la letra c) de dicho precepto legal .

1. El primero [ art 88 1 d)] señala la infracción de los artículos 14 y 103.1 de la Constitución (CE ), y 29.1.a ), 30.1 y 33.1 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

   Para sostener este reproche se censura especialmente la vulneración del principio de igualdad y el carácter discriminatorio que ha sido apreciado por la sentencia recurrida, en su FJ cuarto, entre las diferentes puntuaciones contempladas en los apartados Al y A2 del Anexo II de la Convocatoria. Se dice que se trata de una diferencia que responde a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que suelen presidir la doctrina y la jurisprudencia cuando abordan la conformidad o no a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de las convocatorias de acceso al empleo publico. Y para explicar y justificar esa controvertida diferencia de puntuaciones se aduce específicamente que (en el mérito del apartado A1) se valora intrínsecamente la mayor experiencia en el conocimiento del funcionamiento y especialidades propias de centros integrados en Instituciones Sanitarias Publicas del Sistema Nacional de Salud.

2. El segundo [art 88 1 d)] denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de igualdad a la valoración de la experiencia profesional en los baremos de méritos del ámbito sanitario, con la concreta invocación de la STS de 3 de octubre de 2012 (casación 7127/2010 ) y de las anteriores de esta Sala y Sección que en ella se citan.

   Y aduce así mismo infringida la doctrina contenida en las SsTS de 12 de mayo de 2008 (casación 10298/2003 ) y 23 de diciembre de 2011 (casación 6925/2010 ) sobre valoración de servicios previos sanitarios en el ámbito privado para acceder a plazas de interino en la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

   Ill.- El tercero [ art 88 1 d)] invoca la infracción del artículo 71.2 de la LJCA , que se plantea porque, en el criterio del recurso de casación, la sentencia de instancia priva a la Administración de la discrecionalidad que Iegalmente le corresponde en lo relativo a determinar el contenido concreto de la base de la convocatoria y, en particular, en la imposición que se le hace de baremar exactamente igual los apartados A1 y A2.

4. El cuarto [ art.88.1.d)] imputa al fallo recurrido la infracción del artículo 62 de la LJCA [aunque por el desarrollo del motivo el precepto parece ser más bien el artículo 62 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Común -LRJ/PAC-].

   Se esgrime con esta finalidad que la sentencia cita en su fallo el precedente de la actuación seguida por la Administración en una resolución que fue anulada por la propia Sala de Castilla-La Mancha, y que esa cita no es jurídicamente correcta porque una resolución administrativa anulada ha de ser considerada expulsada del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera formado parte del mismo.

5. El quinto [ art.88.1.c) censura a la sentencia de instancia falta de motivación, y vulneración, por ello, de los artículos 24 y 120.3 CE y 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   Lo que se expone para justificar lo anterior es que , a lo largo del proceso judicial, la Administración demandada (y recurrente en la actual casación) invocó precedentes de la Sala de Castilla-La Mancha que no imponían una total y absoluta equiparación de la baremación en supuestos como en el aquí litigioso y aludían a criterios de razonabilidad y proporcionalidad para valorar la conformidad de la convocatoria con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Y que, a la vista del exiguo contenido del FJ cuarto del fallo recurrido, no puede considerarse suficientemente motivado el razonamiento que descarta la vulneración de esos principios y el cambio jurídico que parece introducirse en relación con la doctrina seguida con anterioridad.

Entrando ya en el análisis de los motivos, ha de decirse que el primero de ellos no puede ser acogido porque, por lo que seguidamente se expone, no puede compartirse la indebida apreciación de la vulneración del principio de igualdad y del carácter discriminatorio que en este motivo se reprocha a la sentencia recurrida en relación con su pronunciamiento anulatorio del apartado A 2 del Baremo de Méritos.

Es bien sabido que en situaciones de inicial apariencia de igualdad corresponde a la Administración la carga de demostrar tanto las razones que toma en consideración para disponer diferencias de trato, como que dichas razones responden a finalidades legítimas y guardan una razonable relación de proporcionalidad con las diferencias que hayan sido establecidas. Y en el presente caso esa carga no ha sido debidamente cumplida.

No lo ha sido porque no se ha justificado cuales son los concretos elementos diferenciadores que son ponderados para establecer esas distintas puntuaciones que se reconocen, de un lado, a los servicios prestados como Personal Estatutario en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud y, de otro, a los prestados profesionalmente sin esa condición en otros centros públicos dependientes de las Administraciones públicas.

Y ha de decirse que el cumplimiento de esa carga era especialmente necesario para justificar esa diferencia de puntuación aquí polémica si se tiene en cuenta la amplitud como aparece configurado el Sistema Nacional de Salud en la Ley General de Sanidad.

Es de recordar al respecto de lo último que acaba de afirmarse lo que declaró esta Sala y Sección en su sentencia de 23 de marzo de 2011 (casación 2657/2008 ):

(...) la lectura de esos preceptos de la Ley General de Sanidad que se invocan como infringidos permiten constatar todo lo siguiente:

1.- La amplitud del inicial concepto legal del Sistema Nacional de Salud porque, en el artículo 44, por un lado, se declara que lo integran "todas la estructuras y servicios públicos al servicio de la salud" y, por otro, se establece también expresamente que "es el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos en la presente Ley".

2.- La ratificación de esa amplitud en el artículo 45 cuando, al enunciar con carácter general a quienes corresponde la responsabilidad sobre su funcionamiento, se proclama:

"El Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con la presente Ley, son responsabilidad de los Poderes Públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud".

3.- La expresa inclusión también de los centros directamente dependientes de las Administraciones territoriales cuando el artículo 50 dispone que

"1. En cada Comunidad autónoma se constituirá un Servicio de salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en los artículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad autónoma.

2. No obstante el carácter integrado del Servicio, cada Administración territorial podrá mantener la titularidad de los centros y establecimientos dependientes de la misma, a la entrada en vigor de la presente ley, aunque, en todo caso, con adscripción funcional al Servicio de Salud de cada Comunidad autónoma".

Lo que se deriva, pues, de todo lo anterior es que la dependencia del centro sanitario de un especifico organismo autónomo no es lo único que determina su pertenencia al Sistema Nacional de Salud porque lo decisivo es la titularidad pública de dicho centro; y, paralelamente, que esa pertenencia es de apreciar también en los centros cuya titularidad directa corresponde directamente a la Administración General del Estado, a la Administración General de cada una de las Comunidades Autónomas, a las Diputaciones y a los Ayuntamientos

.

Dicho de otro modo lo anterior significa lo siguiente: no se han justificado cuáles son las concretas diferencias de dedicación y régimen profesional que se toman en consideración para valorar con una puntuación superior la experiencia del Personal Estatutario que trabaja en Instituciones Sanitarias Públicas en relación con la del resto del personal que también presta sus servicios profesionales en centros sanitarios públicos; ni, consiguientemente, que esas diferencias tengan entidad bastante para considerar que la diferente puntuación objeto de controversia es razonable y proporcionada.

Los restantes motivos de casación carecen igualmente de justificación y tampoco pueden alcanzar éxito.

El segundo porque las sentencias cuya doctrina se dice infringida están referidas a supuestos no asimilables al caso que es aquí objeto de controversia, pues la diferenciación que aceptan como correcta está referida a centros o empresas privadas y carentes, por eso, de la titularidad pública que permitiría su encuadramiento dentro del Sistema Nacional de Salud.

El tercero porque no toma en consideración que la discrecionalidad de la Administración debe operar dentro del respeto a la legalidad y este respeto comprende, obviamente, la obligada observancia de las exigencias que impone el principio constitucional de igualdad.

El cuarto porque la sentencia recurrida explica correctamente que la nulidad de uno de los precedentes que invoca no puede ser óbice para tenerlo en cuenta al no haberse debido a razones sustantivas sino a "formales relativas a su forma de aprobación".

Y el quinto porque la sentencia, a pesar de hacerlo de manera breve, expone con total claridad y suficiencia sus razones de decidir, lo que descarta en ella esa falta de motivación que se le pretende reprochar; sin que el recurso de casación cite concretos precedentes de la Sala de instancia que hayan avalado baremos sustancialmente coincidentes con el aquí discutido y permitan apreciar, por tal razón, un cambio de criterio no debidamente motivado.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.