STS, 3 de Octubre de 2012

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia, de fecha 22 de octubre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 549/2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente : " FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Avelino , representado por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendido por la Letrada Doña Marina Ruiz Torrecilla contra la Orden SAN/68/2008, de 23 de diciembre , de la Consejería de Sanidad, por la que se convocan las pruebas selectivas para el acceso mediante concurso-oposición a plazas de personal estatutario de Facultativo Especialista del Área de Psiquiatría de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en los apartados C1 y C2 del Anexo II de la Orden de referencia. Que debemos anular y anulamos dichos apartados, en los términos establecidos en la presente Sentencia".

Por escrito con fecha de entrada en este Tribunal de 21 de febrero de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el Letrado del Gobierno de Cantabria, en el que, tras formular cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que " (...) dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda formulada por las recurrentes frente a la Orden SAN/68/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Facultativo Especialista del Área de Psiquiatría de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Por auto de 9 de junio de 2011, se admitió el recurso a trámite y se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima .

Conferido el oportuno traslado a la representación procesal de la parte recurrida, la diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2012 tuvo por caducado el plazo que se le confirió para ello al haber transcurrido el mismo sin que la parte recurrida formulara oposición al escrito de interposición del Gobierno de Cantabria, acordando asimismo que las actuaciones quedaren pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Se fijó para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Por Don Avelino se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden SAN/68/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocaban pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Facultativo Especialista de Área de Psiquiatría de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, así como contra la resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria que desestimó por silencio administrativo el recurso de alzada promovido contra aquélla.

En esencia, se impugnaban los apartados C1 y C2 del baremo del anexo II de la Orden impugnada por cuanto se entendía que la distinta puntuación que conferían a la experiencia profesional de los aspirantes, según que los servicios prestados por éstos lo hubieran sido o bien en instituciones sanitarias de la Seguridad Social o con programa acreditado para la docencia por la correspondiente Comisión Nacional o, por otro lado, en otras instituciones sanitarias del sector público español o de la Unión Europea o Espacio Económico Europeo, eran nulos de pleno derecho por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad al no prever valoración alguna de la experiencia profesional desarrollada por los aspirantes en centros sanitarios concertados, imponiendo así un claro trato discriminatorio.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 22 de octubre de 2010 , estimó el recurso promovido, anulando los referidos apartados C1 y C2, en los términos que se establecían en la misma, y todo ello con base en la siguiente fundamentación:

" QUINTO: Como señala esta Sala en la Sentencia de 22 de octubre de 2010, recaída en el recurso 534/09 , en la que se plantea idéntico supuesto al que nos ocupa:

"En lo tocante a la valoración como mérito de la experiencia profesional como especialista de psiquiatría en centros privados concertados, que se encuentra excluida en los apartados C1 y C2 y la posible conculcación de dicho extremo de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, esta Sala ya se ha pronunciado en su Sentencia de 25 de febrero de 2008 , en la que expresamente se señala lo siguiente:

"QUINTO: La Sala estima que los extremos impugnados del Acuerdo para la Selección de personal estatutario temporal de Instituciones del Servicio Cántabro de Salud están incursos en la causa de nulidad del Art. 61 . l.a de la LRJ-PAC , ya que infringen los Arts 14 y 23 de la CE , pues:

1) El Sistema Nacional de Salud, definido en el Art. 44 de la Ley 44/1986, de 25 de abril , está constituido por las estructuras y servicios públicos integrados en los servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las CC.AA.

2) El Art. 5 de la Ley 5/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria no aclara la antedicha situación, pues:

- Distingue entre Sistema Sanitario Público de Cantabria y red Sanitaria de titularidad privada y

- La inclusión de esta última en el Sistema Autonómico de Salud, se hace a los solos efectos de dicha Ley, es decir a los efectos de la Ordenación Sanitaria de la Comunidad y

3) Abstracción hecha incluso de la postura mantenida por la Administración en otros recursos acerca de la extensión del concepto Servicios Sanitarios del Gobierno de Cantabria, resulta evidente que:

- El Acuerdo excluye los Servicios Sanitarios prestados en Centros privados concertados con el Sistema Nacional de Salud.

- El Art. 90. 4. 5 y 6 de la Ley 14/1986 y los Arts. 85 , 86 y 87 de la Ley 7/2002 (LOSCAN) establece, taxativamente, que los Centros Sanitarios privados concertados, deberán ser homologados y acreditados en lo referente a las actividades sanitarias objeto del concierto y están sometidos a inspecciones y controles sobre dichas materias y

- Consecuentemente, tal y como viene declarado reiteradamente la jurisprudencia, los ATS/AVE que prestan servicio a dichos Centros Sanitarios están en condiciones de igualdad, a los efectos examinados, con los del S.N.S y, por tanto, su exclusión es discriminatoria, ya que, según una jurisprudencia del TC tan reiterada y notoria que excusa su cita, se infringe el principio de igualdad cuando se da, sin justificación objetiva y razonable, una diferencia de trato a situaciones esencialmente iguales."

SEXTO: A diferencia del supuesto contemplado en la mencionada Sentencia, la Administración demandada reconoce ahora de forma palmaria que no se valoran como mérito la experiencia profesional adquirida en centros privados concertados, mientras que en aquél se afirmaba que al no pronunciarse la Orden sobre los mismos podría ser objeto de interpretación su inclusión o no en el Baremo de méritos, lo que no obsta a que los pronunciamientos de dicha Sentencia sobre la conculcación del principio de igualdad sean aplicables de forma expresa al supuesto de autos, ya que el presupuesto fáctico es el mismo.

No empece tampoco a dicha conclusión la circunstancia de que la Sentencia que se trae a colación no sea aún firme, ya que la Sala debe ser congruente con sus propios y anteriores pronunciamientos sobre idéntico supuesto de hecho, que no se altera por la circunstancia de que en el supuesto anteriormente contemplado se tratase de un proceso selectivo de personal estatutario temporal, mientras que en el presente recurso nos encontramos ante una selección de personal estatutario fijo del Servicio Cántabro de Salud, puesto que la convocatoria no indica expresamente que se trata de un proceso de consolidación de empleo temporal y la cuestión jurídica planteada es idéntica, con independencia del proceso selectivo en que la experiencia profesional adquirida en centros privados sea baremada, ya que ello no afecta a la tesis de esta Sala en cuanto a la vulneración del citado principio se refiere".

El recurso de casación del GOBIERNO DE CANTABRIA queda restringido exclusivamente, tal y como se señala en el mismo, "(...) contra la parte del fallo de la Sentencia que anula los apartados C1 y C2 porque excluyen la valoración como mérito de la experiencia profesional adquirida como especialista en psiquiatría en centros privados concertados con el Sistema Nacional de Salud, al entender el Tribunal de instancia que tal experiencia debe ser objeto de valoración en los mismos términos que la experiencia profesional adquirida en los Centros sanitarios públicos dependientes del Sistema Nacional de Salud".

Y en relación con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia sobre la valoración de los servicios prestados en centros privados concertados, la Administración recurrente deduce dos motivos de casación articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

El primero de ellos, denuncia la infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad contemplados en los artículos 14 y 103.1 de la Constitución española , así como en los artículos 29.1.a ), 30.1 y 33.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , sobre la base de negar que pueda establecerse una equiparación total entre los servicios prestados en centros sanitarios públicos y centros privados concertados pues las condiciones de acceso a una y otra clase de centros para prestar servicios en ellos son diferentes dado que en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial, resultando también diferente la actividad que se desarrolla en unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados, de ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros.

El segundo motivo, alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 30 del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero , sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, por cuanto señala que, al tiempo de diseñar el baremo de méritos, la Administración se ajustó a lo previsto expresamente en dicho precepto.

Antes de abordar el análisis de la cuestión que se plantea en esta casación, debemos significar que la precisión que la Administración autonómica recurrente realiza en relación con el objeto del presente recuso - ciñéndolo expresamente a la impugnación del pronunciamiento efectuado por la Sala de instancia en relación con los apartados C1 y C2 del baremo del anexo II de la Orden controvertida en la medida que no previeron que de los servicios prestados en centros privados concertados fueran también valorados como experiencia previa - resulta irrelevante en el presente recurso al ser esta cuestión, y no otra, la única que resultó objeto de controversia en el proceso de instancia siendo, en consecuencia, la única sobre la que recayeron los razonamientos empleados por la Sala de Cantabria para estimar el recurso promovido por el demandante.

Bien pudiera ser que la razón de la inclusión de la referida indicación, intrascendente en el presente recurso, pudiera encontrarse en el hecho de que el escrito de interposición empleado por el Letrado de la Administración autonómica sea el mismo que el formulado en la casación número 6925/2009, que también se promovió por la Administración autonómica contra una sentencia de la Sala de Cantabria que anulaba idénticos apartados de la Orden SAN/68/2008 , si bien en éste caso tal reserva o precisión tenía su razón de ser ya que se partía de un pronunciamiento de instancia en el que la nulidad de los referidos apartados C1 y C2 fue proclamada al apreciarse que su contenido vulneraba los principios de igualdad, mérito y capacidad por dos motivos diferenciados: de un lado, por excluir de la valoración como mérito la experiencia profesional adquirida en centros privados concertados y, de otro, por la diferente valoración de los méritos que introducía en función de la Administración Pública en que se prestaron.

Sin embargo, en la presente casación, la sentencia recurrida únicamente anula estos apartados sobre la base de la infracción de dichos principios por la ausencia de toda referencia en los mismos a la valoración de la experiencia profesional desarrollada en tales centros concertados, siendo éste el único razonamiento que emplea la Sala de instancia para la estimación de la única pretensión que, con base en tal motivo impugnatorio, sostuvo el demandante en la instancia y resultando irrelevante, en consecuencia, la restricción del ámbito de lo que se discute en esta casación, ya que ningún otro extremo podría constituir su objeto.

Y dicho esto, para analizar el presente recurso, se debe partir de la libertad de configuración de las bases de los procesos selectivos con la que cuenta la Administración, desde el respeto a la legalidad vigente. Pues bien, a juicio de esta Sala, las peculiaridades propias que presenta el desempeño de los servicios sanitarios en centros sanitarios públicos en relación con la de los privados, aún cuando sean concertados, justifican la diferencia de trato que introdujo la referida Orden cuando optó por valorar, exclusivamente, aquellos servicios y funciones prestados en el ámbito del sector público, no observándose por ello, y a falta de mayores argumentos, el trato discriminatorio y la vulneración del principio de igualdad, mérito y capacidad que apreció la sentencia recurrida.

En este sentido, debemos destacar lo ya dicho por esta Sala en sentencias de 16 de febrero , 23 de marzo , 6 de junio y 13 de octubre de 2011 recaídas en los recursos de casación nº 2164/2008 ; 2657/2008 ; 4689/2008 y 314/2009 , respectivamente, promovidos por el Gobierno de Cantabria contra sentencias de dicho Tribunal Superior de Justicia que se pronunciaron en relación con la falta de mención como mérito de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados en la baremación que se contenía en el Acuerdo para la selección de personal estatutario temporal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud. Y así, en la de 6 de junio de 2011 señalábamos en su Fundamento de derecho segundo que "(...) En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección. En efecto, según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro. Por eso, precisábamos, la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud. Y, de nuevo, coincidíamos con el Gobierno de Cantabria cuando señalaba que las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial. Y es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados. De ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros. Por ello, la Sala de Santander aplicó indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad al reprochar al Acuerdo no haber hecho mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados con el SCS porque su procedencia dependerá del concreto centro de que se trate de manera que la existencia o no de una injustificada discriminación deberá valorarse caso por caso".

Asimismo, se ha de traer a colación igualmente la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 10.298/2003 ) que, en relación con la baremación de los servicios previos sanitarios para acceso a plazas de interino en la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, no apreció que la falta de valoración de los servicios desempeñados en empresas del sector privado vulnerara el principio de igualdad. Decíamos en el Fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia que:

" CUARTO.- La Sala no puede sino compartir la sentencia recurrida, pues es evidente que, el hecho de que se computen sólo los méritos de los servicios prestados a las Administraciones Públicas, directa o indirectamente, por sí no supone discriminación alguna contraria a dichos preceptos constitucionales, pues no tiene porque ser el único mérito a baremar, y por otra parte parece razonable que se valoren estos méritos y no otros, especialmente los del ámbito privado, donde el control de la Administración sobre su realidad es nulo o muy difícil. El hecho de que se cambie de criterio a la hora de valorar los méritos no implica que se vulneren dichos preceptos constitucionales. En consecuencia, como la sentencia justifica, se valoran los méritos de quienes tienen una relación previamente otorgada por la Administración, con la excepción de las Agrupaciones de Defensa Sanitaria, pero lo justifica suficiente y razonablemente por el hecho de que se trata de Asociaciones Sindicales constituidas para la defensa de los intereses profesionales sanitarios, circunstancias que no se dan en los empresarios privados".

Pues bien, los razonamientos expuestos y los precedentes citados, determinan que se deba estimar el recurso de casación por cuanto la sentencia recurrida aplicó indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad al reprochar a la Orden recurrida no haber hecho mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios privados concertados.

Debemos subrayar que, a la misma conclusión ha llegado la Sala en la reciente sentencia de 23 de diciembre de 2011, en la que estimamos el antes referido recurso de casación nº 6925/2010 promovido por el Letrado del Gobierno de Cantabria contra la sentencia de la Sala de Cantabria recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 534/2009 , cuyos razonamientos, precisamente, son los transcritos y reiterados como sustento del pronunciamiento que constituye el objeto de la presente casación.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y, en consecuencia, a desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 549/2009 por cuanto la anulación de dichos apartados C1 y C2 del baremo del anexo II de la Orden SAN/68/2008 únicamente se promovió por el demandante en la instancia sobre la base de considerar no conforme a derecho la ausencia de toda valoración de la experiencia profesional desarrollada en centros privados concertados.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional ).