SAP Zaragoza 337/2015, 21 de Julio de 2015
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2015:1574 |
| Número de Recurso | 152/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 337/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00337/2015
SENTENCIA Nº 337/2015
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a 21 de julio de 2015
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 47/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 152/2015, en los que aparece como parte apelante, el ABOGADO DEL ESTADO, en defensa y representación de la AEAT, como Administradora Concursal de Nyesa Viviendas Zaragoza S.L., habiendo designado para ello a D. Vicente y con la adhesión expresa de AC-PwC.", y como partes apeladas NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA S.L., NYESA SERVICIOS GENERALES, S.L., NYESA GESTIÓN S.L. representadas por el Procurador D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR; D. Juan Carlos represetado por el procurador D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY; y D. Amador, representado por el Procurador D. RAUL JIMENEZ ALFARO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 23-10-2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "1º)Calificar como CULPABLE el concurso de NYesa Viviendas Zaragoza SLU.-2º)Determinar como persona afectada por tal calificación a Nyesa Servicios Generales SLU, absolviendo a Nyesa Gestión SLU, Amador y Juan Carlos .-31Provar a Nyesa AServicios Generales SLU de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.-4º) Inhabilitar a Nyesa Servicios Generales SLU para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a que pague a la masa del concurso el déficit hasta la suma de 5.866.915,28 euros.-5º) Sin hacer expresa condena en costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por el ABOGADO DEL ESTADO, en defensa y representación de la AEAT, como Administradora Concursal de Nyesa Viviendas Zaragoza S.L., habiendo designado para ello a D. Vicente y con la adhesión expresa de AC-PwC, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2015.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Devenir del litigio
Tanto la recurrente, el representante de la AEAT, como el otro administrador concursal en la pieza de calificación concursal solicitaron, entre otros extremos, la declaración de persona afectada por la calificación de D. Juan Carlos, bien por estimar que era la persona física designada por el administrador persona jurídica, conforme a los arts. 212 bis de la LSC y 143 del RRM, bien por estimar era administrador de hecho.
La sentencia de la instancia negó su carácter de administrador de derecho y consideró que solo por la circunstancia de que no estuviese sometido a control alguno en la gestión de la concursada en el caso concreto no podía estimarse que era administrador de hecho, a diferencia de uno previo enjuiciado, pues no disponía de la capacidad decisoria propia para conseguir el endoso a favor de sociedades controladas por él de los pagarés a los que se hacía referencia a los hechos de la sentencia, pues ya en el caso concreto, por el ahora enjuiciado, no se alegaban actuaciones concretas que evidenciaran una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad, que la actuación sea de dirección, administración y control y que la actividad se ejerza con total independencia y autonomía de decisión, así como que su ejercicio sea de manera constante, no de forma esporádica.
Contra la absolución de la persona física designada por el administrador persona jurídica formula recurso la AEAT, al mismo se adhiere el otro administrador concursal.
Fundamento del recurso
Con fundamento en la infracción de los arts. 212 bis de la LSC y 142 del RRM y del art. 172 de la LC mantienen las recurrentes que:
-El Sr. Juan Carlos no es solo la persona física designada por la persona jurídica administradora desde el 25 de enero de 2009 administradora -Nyesa Servicios Generales SLU, quien ostenta el 100% de las participaciones de la concursada-, sino que, a su vez, también es la persona física designada por la persona jurídica administradora de esta, la entidad Nyesa Gestión SLU, que, a su vez, es titular de la totalidad de las participaciones sociales de esta y de la que el Sr. Juan Carlos también es administrador único de esta última sociedad. Por ello, entienden las recurrentes que ostenta el poder societario y el ejercicio de las funciones de representación legal de las tres sociedades. Y por ello dependía en exclusiva de su voluntad la decisión de demorar la declaración de concurso de la ahora concursada.
-El Sr. Juan Carlos no es un mero administrador de hecho, y no puede exigírsele a las actoras probar que el retraso en la declaración de concurso le es imputable.
-Subsidiariamente, considera que el Sr. Juan Carlos es un administrador de hecho, pues no consta que estuviese en el ejercicio de sus funciones sujeto a control alguno en la gestión de la concursada, pues era representante de persona jurídica administradora y única accionista y, de la que, a su vez, era administrador solidario, con lo que tenía absoluta libertad de acción para gestionar la dirección de la concursada. Tampoco existe, a juicio de las recurrentes, la más mínima prueba de que siguiera órdenes del Consejo de Administración de Nyesa Valores Corporación, máxime cuando el formaba parte del Consejo de Administración en calidad de Presidente Ejecutivo desde agosto de 2008 hasta abril de 2011, lo que además sería irrelevante.
Responsabilidad del administrador persona física
Los hechos enjuiciados parten de una declaración de concurso en el año 2012, por ello, lo previsto en la reforma de la LSC acaecida por la Ley 31/2014 respecto al art 236.5 no es de aplicación al caso.
Así, dicho precepto establece que: La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.»
La responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica ha sido examinada en diversas resoluciones.
Así, la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2014 declaró que:
" Hemos sostenido de forma reiterada ( sentencias de 26 de marzo de 2014 -ROJ 696/2014 - y 16 de noviembre de 2011 -ROJ 13140/2011 -), que la responsabilidad recae en el administrador persona jurídica y no en la persona física designada como representante, máxime cuando, como acontece en el presente caso, la persona física ha...
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