STSJ Andalucía 1543/2015, 8 de Julio de 2015
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:8191 |
| Número de Recurso | 880/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1543/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1543/2015
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a ocho de Julio de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 880/2015, interpuesto por Milagros Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 7 DE GRANADA, en fecha 03/02/15, en Autos núm. 1017/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Milagros Florinda en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/02/15, por la que desestimando la demanda formulada por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.-DOÑA Milagros Florinda, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001 -1958, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el RETA, siendo su profesión habitual, contable.
2º.-Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada dictada en autos nº 1021/2008, el día 22-6-2012, le fue reconocido a la demandante una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, sobre la base del siguiente cuadro clínico: trastorno ansioso depresivo, artrosis primaria generalizada. Limitaciones: refiere poliartralgias generalizadas, últimamente a nivel de ambas articulaciones temporo- mandibulares. Dexa T-Score -2.9, T.Score Coxofemoral -3,1. Exploración: cepillo rotuliano +, balance articular y marcha normal. RX 2-5-06: rectificación cervical, espondiloartrosis dorso lumbar avanzada. Sobrecargas intensas en c. vertebral.
3º.-Por resolución del INSS de fecha 20-4-2013, se revisa de oficio el grado de incapacidad permanente de la actora, denegándole todo grado de incapacidad.
4º.-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada.
5º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 633,25 euros mensuales.
6º.-La actora, con antecedentes de colelitiasis, refiere algias osteoarticulares inespecíficas crónicas, así como sintomatología afectivo-ansionsa. En relación con el aparato locomotor, la actora no presenta signos inflamatorios articulares, siendo el balance articular libre, con balance muscular y neurológico conservados, con marcha normal. Refiere dolor a la palpación en puntos fibrosísticos. Las exploraciones complementarias muestran densiometría osea con un Tscore lumbar y en el cuello de femur de rango osteoporótico, y en estudio radiológico con signos de espondilosis sin que se indique que existan fracturas osteoporóticas. En cuanto a la patología psíquica, se encuentra en seguimiento por Salud Mental desde hace años, con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor con mejoría clínica, aunque con persistencia de ansiedad e inquietud, según dicho servicio. Muestra en entrevista con el médico evaluador, aspecto descuidado. Se encuentra consciente, orientada, con lenguaje enlentecido, funciones superiores aparentemente conservadas y sin alteraciones en la forma, curso ni contenido del pensamiento y con semiología afectiva/ansiosa de intensidad moderada.
A la actora se le practica evaluación psicológica realizada a instancias del médico evaluador del INSS, del que se desprende sospecha de simulación de síntomas psíquicos muy elevada en general, en las cinco escalas del test SIMS(psicosis, deterioro neurológico, trastornos amnésicos, baja inteligencias y trastornos afectivos).
7º.-Posteriormente al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, la actora ha realizado actividad laboral como interina de la Agencia Tributaria (administrativa), cursando varios periodos de IT.
8º.-Tiene reconocida una discapacidad del 57%.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Milagros Florinda, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Como sintéticos antecedentes para aclarar y resolver el presente recurso, se debe exponer que la demandante nacida el NUM001 -1958, encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de profesión contable, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada, de fecha 22-06-2010 (autos nº 1021/2008), fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, sobre la base del cuadro clínico y limitativo que se exponía en el hecho probado sexto de aquella sentencia.
Dicha sentencia, fue impugnada por el INSS, cuyo recurso fue desestimado por lo que devino firme la sentencia de instancia, al ser confirmada por otra sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 17-11-2010 (Rec. 2153/2010 ).
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Ulteriormente, la Dirección Provincial del INSS en Granada, inicio dos procedimientos de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente declarado: El primero, el expediente R5: NUM003, exponiéndose que la demandante, presto servicios como interina estando declarada incapacitada con un grado de minusvalía del 57%, para la Agencia Tributaria, para la campaña de la renta en los meses de mayo y junio 2011. Dicho expediente, fue archivado por Resolución de fecha 12-07-2011, manteniéndose el grado absoluto de incapacidad permanente, por la contingencia de enfermedad común.
El segundo procedimiento, el expediente R5: NUM004, igualmente, la demandante fue llamada por la Agencia Tributaria para prestar apoyo para la campaña de la renta 2012, si bien, dicho expediente concluyo por Resolución del INSS de fecha 20-04-2013 por la que se acordó darla de baja en la pensión con fecha de efectos del 30-04-2013, al no apreciarse limitaciones de entidad suficiente para ser titular de ninguna prestación de incapacidad permanente.
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Frente a dicha Resolución y previo agotamiento de la vía previa, se formulo demanda que fue desestimada por sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el originario hecho probado sexto en comparación con el contenido en el hecho probado segundo.
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La demandante ha formulado recurso de suplicación, articulado sobre ocho motivos, de los que el primero, al amparo del apartado a), interesa la nulidad de la sentencia, mientras que los motivos segundo al séptimo, al amparo del apartado b), los destina a la revisión de todos los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción del hecho probado cuarto y octavo. Y por último, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se alega la censura jurídica, para concluir con la suplica de que:
"... en méritos de lo expuesto, se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, o en su defecto, y por economía procesal, se estime la demanda interpuesta y, con revocación de la sentencia de instancia se declare la improcedencia de la revisión efectuada de oficio por el INSS y su baja en la prestación que le fue reconocida judicialmente, no existiendo mejoría del cuadro patológico por el que ya fue calificada en situación de incapacidad permanente absoluta, con la reposición inmediata de la invalida en dicha situación de incapacidad permanente absoluta que le fue declarada por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, confirmada por el TSJA, con el abono sin solución de continuidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta que discriminatoriamente se procedió a dar de baja, reponiendo la asistencia sanitaria inherente, y condenando a estar, pasar y cumplir con todas sus declaraciones, y ello con las consecuencias jurídicas que de dicha declaración se deriven."
En el primer motivo se invoca la infracción de los artículos 217 y 218 LEC ; artículos 97.2 y 142 LJS ; artículos 120 en relación con el 24 CE .
El presente motivo la recurrente, lo divide en tres apartados:
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Se invoca la infracción del artículo 97.2 LJS por no haberse recogido todos los hechos de interés para que pueda resolver con amplitud el Tribunal ( SSTS 7-11-86 ; 6- 387; 10-04-90 y 20-3 y 6-05-1991 )
Y se continúa exponiendo que no se ha efectuado un estudio comparativo para la mejoría o agravación de la revisión de la incapacidad ( TC 15/1991 de 28-01-1991 ).
En síntesis, se interesa la nulidad de la sentencia, por considerar que no debiera admitirse la prueba complementaria solicitada por el INSS a través de la MATEPSS -folio 30 v-, por no ser experto en neuropsicología el psicólogo Sr. Maximino Obdulio .
Afirmándose que la nulidad se debiera acoger de oficio por haberse omitido en el hecho probado sexto, los juicios diagnostico objetivados y documentados por el EVI. Alegándose que existe falta de valoración de la prueba.
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Se alega la violación de la tutela judicial efectiva, por falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en el...
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