STS 461/2015, 22 de Julio de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Concepción Aladro Oneto, en nombre y representación de doña María Angeles , interpuso demanda de juicio sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de hijos menores habidos en relación extramatrimonial, contra don Gustavo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «en la que se acuerden las siguientes MEDIDAS:

1. ) Que los hijos habidos de la relación "more uxorio" entre Doña María Angeles y Don Gustavo llamados Olegario y Emilia queden bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

2. ) Que se conceda al Sr. Gustavo el siguiente régimen de visitas: todos los fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 17 horas, siendo los menores recogidos y entregados en el domicilio de la madre. Los menores podrán pues pernoctar en el domicilio de su padre si este es el deseo de padre e hijos.

   Durante la semana, y habida cuenta de que el padre no ha de cumplir horario laboral alguno dada su condición de pensionista, el padre podrá permanecer con sus hijos todos los martes y jueves desde la salida de los menores del colegio o guardería y hasta las 19 horas en que habrán de ser conducidos al domicilio materno.

3. ) Que se fije como contribución y en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 700 € mensuales, a razón de 350 € por cada hijo, cantidad que estará sometida a las revisiones anuales que correspondan al IPC o índice equivalente que le sustituya, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorros abierta por la madre de los menores a tal fin. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa comunicación y justificación del gasto.

4. ).- Que siendo sin ninguna duda el de los hijos Olegario y Emilia , de 3 y 2 años de edad, el interés más necesitado de protección, se atribuya el uso y disfrute de la vivienda que fue hogar familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Algeciras, a los hijos menores y a su madre».

   2. - EL Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando que «se dicte sentencia conforme a lo probado y en base a los preceptos invocados».

   3. - Por la representación de la parte demandante se solicitó la acumulación a su demanda de otra interpuesta por el demandado sobre los mismos hechos, registrada con el núm. 769/2012 del Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Algeciras.

   3.1.- Acumulada la demanda de don Gustavo , presentada por el procurador don José Zabal Valcárcel, solicitaba en su suplico se dictara sentencia «acordando las siguientes MEDIDAS:

   Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los menores Olegario y Emilia a su padre, sin perjuicio de la patria potestad que sobre la misma seguirán teniendo ambos progenitores.

   Segunda.- Establecer a favor de la madre el régimen de visitas de los menores recogido en el Hecho Quinto de esta demanda.

   Tercera.- Fijar en concepto de alimentos para ambos menores a cargo de la madre, la cantidad de 200 € mensuales para cada uno de ellos, actualizables conforme a la variación del IPC cuando se cumpla cada anualidad desde la sentencia, más el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por éstos los recogidos en el Hecho Sexto de esta demanda.

   Cuarta.- Que la Sra. María Angeles entregue a D. Gustavo toda la documentación personal y sanitaria de los menores, Olegario y Emilia , incluido el Libro de Familia que se llevó cuando se marchó del domicilio a efectos de acreditar cuando fuere necesario la circunstancia de familia numerosa, así como la entrega de las llaves de la vivienda de mi representado».

   3.2.- El fiscal contestó a la demanda de don Gustavo con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes solicitando «se dicte sentencia en la que se desestime la demanda y se absuelva al demandado en tanto no se prueben los hechos alegados».

   3.3.- La procuradora doña Concepción Aladro Oneto, en nombre y representación de doña María Angeles , contestó a la demanda formulada por don Gustavo oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «se acuerden las siguientes MEDIDAS que ahora se solicitan como provisionales:

1. ) Que los hijos nacidos de la relación more uxorio entre Doña María Angeles y Don Gustavo llamados Olegario y Emilia queden bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

2. ) Que se conceda al Sr. Gustavo el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 17 horas, siendo los menores recogidos y entregados en el domicilio de la madre. La mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa.

   Durante la semana y habida cuenta de que el padre no ha de cumplir horario laboral alguno dada su condición de pensionista, el padre podrá permanecer con sus hijos todos los martes y jueves desde la salida de los menores del colegio o guardería y hasta las 19 horas en que habrán de ser conducidos al domicilio materno.

   Por lo que se refiere al menor Onesimo , de 13 años de edad, éste podrá visitar a sus hermanos cuantas veces quiera y pernoctar con ellos en el domicilio de la Sra. María Angeles , si ese es su deseo.

3. ) Que se fije como contribución y en concepto de alimentos para los hijos Olegario y Emilia la cantidad de 700 € mensuales, a razón de 350 € por cada hijo, cantidad que estará sometida a las revisiones anuales que correspondan al IPC o índice equivalente, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorros abierta por la madre de los menores para tal finalidad. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa comunicación y justificación del gasto.

4. ) Que siendo sin duda el de los hijos Olegario y Emilia , de 3 y 2 años de edad, el interés más necesitado de protección, se atribuya el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar, sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Algeciras, a los dos hijos menores y a su madre».

   4. - El procurador don José Zabal Valcárcel, en nombre y representación de don Gustavo , contestó a la demanda formulada por doña María Angeles oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables y solicitando «dictar sentencia por la que acuerden las Medidas interesadas en el hecho quinto de esta contestación, por ser procedente y de hacer en justicia que pido en Algeciras a 20 de junio de 2012.

      OTROS! DIGO: Que para el caso de que se la guarda y custodia de los menores Olegario y Emilia fuera atribuida a la madre, interesamos:

      - Se acuerde como régimen de visitas de los menores a favor del padre, el mismo que hemos interesado para la madre si la guarda fuera atribuida a mi representado.

      - Se fije en concepto de pensión de alimentos para los hijos con cargo al padre la cantidad de 250 € mensuales para cada uno de ellos en el caso de que mi representado no perdiera su pensión de complemento por incapacidad. Si esto sucediera, interesamos que la pensión de alimentos para los menores se fije en 150 € mensuales.

      En cualquiera de ambos casos a dicha pensión habría que sumar el 50% de los gastos extraordinarios referidos en este escrito.

      - Que el uso y disfrute del que fuera hogar familiar, propiedad de mi representado, lo continúen teniendo su primogénito y menor Onesimo y aquél, al tener la Sra. María Angeles otra vivienda en propiedad».

      Y en el hecho quinto señala: «QUINTO.- Por todo lo expuesto interesamos se acuerde el establecimiento de las siguientes MEDIDAS:

      PRIMERA .- Atribuir la guarda y custodia de los menores Olegario y Emilia a su padre, sin perjuicio de la patria potestad que sobre la misma seguirán teniendo ambos progenitores.

      SEGUNDA .- Establecer a favor de la madre el siguiente régimen de visitas de los menores:

      - DURANTE LA SEMANA.- Los martes y jueves, la madre podrá recoger a sus hijos de la guardería o del colegio, cuando ya acudan a éste, y tenerlos hasta las 20:00 horas, en que los llevará a la casa del padre.

      - LOS FINES DE SEMANA.- La madre podrá tener consigo el primer y tercer fin de semana de cada mes, desde la salida de la guardería o del colegio, cuando ya acudan a éste, de donde los recogerá hasta las 20:00 horas del domingo, hora en que los llevará al domicilio paterno.

      - VACACIONES :

      --Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, la madre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos durante la mitad de este período vacacional que comprende desde el Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección.

      --Durante las vacaciones de Navidad, la madre tendrá derecho a tener a sus hijos consigo durante la mitad de este período vacacional, alternando cada año la elección de dicho período, de tal forma que un año disfrute el padre de sus hijos el día de Navidad y al año siguiente el día de Año Nuevo y Reyes. Este período comprenderá desde el día siguiente a dichas vacaciones de escolaridad hasta el día anterior al retorno al Colegio conforme al calendario autonómico oficial de escolaridad.

      --Durante las vacaciones escolares de verano la madre podrá tener a sus hijos durante tres períodos alternativos de 15 días cada uno.

      La elección de cada período se hará por años, correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre los pares.

      - CUMPLEAÑOS DE LOS NIÑOS :

      La celebración del cumpleaños de los menores se hará con cada uno de sus progenitores por años alternos, de forma que la madre disfrutará de este día los años pares y el padre los años impares.

      TERCERA .- Fijar una pensión de alimentos de los menores con cargo a la madre de 200 € mensuales para cada uno de ellos, cantidad que se actualizará cada anualidad contada desde la sentencia conforme a la variación del IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por estos:

      -- Los gastos escolares:

      - Libros de texto que no se incluyan en el cheque-libro de la Junta de Andalucía.

      - Material escolar.

      - Y clases extraescolares que los niños necesiten (incluida guardería).

      -- Y los gastos médicos:

      - Los gastos de asistencia médica que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos privados de los padres.

      - Los gastos farmacéuticos y terapéuticos en el porcentaje no cubierto por la Seguridad Social.

      - Lentes, ortodoncias, etc.

      CUARTA .- Que la Sra. María Angeles entregue a D. Gustavo toda la documentación personal y sanitaria de los menores, Olegario y Emilia , incluido el Libro de Familia que se llevó cuando se marchó del domicilio a efectos de acreditar cuando fuere necesario la circunstancia de familia numerosa, así como la entrega de las llaves de la vivienda de mi representado».

   3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.

      Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Aladro Oneto, en la representación que ostenta, con las siguientes medidas definitivas:

   1. - Patria potestad compartida, y la guarda y custodia para la madre.

   2. - Se establece un régimen de visitas a favor del padre siguiente: El padre tendrá derecho-deber de estar en compañía de su hija a partir del dictado de la presente sentencia, los martes y jueves desde la salida del colegio/guardería hasta las 20 horas; fines de semana alternos desde la salida de los menores de la guardería/colegio el viernes donde los recogerá hasta las 20 horas del domingo que serán reintegrados al domicilio familiar. Las vacaciones se dividen por mitad, correspondiendo la elección del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los años impares. Las vacaciones se dividen de acuerdo con el calendario escolar de los menores y por mitad, si bien durante el verano, se corresponderán con los meses de julio y agosto y por quincenas alternativas, con el mismo derecho de elección de los periodos antedicho. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar, salvo que los menores deban ser recogidos en el colegio o guardería en la hora de la salida del respectivo centro. Son periodos vacacionales Navidad, Semana Santa, y verano.

   3. - Se establece una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo común, que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre al efecto, actualizable automáticamente transcurrido un año y sin necesidad de previo requerimiento, conforme a la variación de precios que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, por mitad entre ambos progenitores, previa su justificación por aquél que promueva su pago.

   4. - Se atribuye a los hijos menores y a la madre mientras conviva con ellos el uso del domicilio sito en Algeciras en la AVENIDA000 .

   5. - Sin expresa mención sobre las costas procesales.

      SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Gustavo , impugnada la sentencia por la representación de doña María Angeles , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

      Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de hacer atribución a los dos hijos menores comunes y al progenitor custodio de la vivienda que fuera familiar, si bien limitada la misma hasta finales del mes de junio del 2016, o bien en una fecha anterior si los actuales inquilinos de la vivienda propiedad de la madre salen de la vivienda, fecha esta en la cual la misma abandonará el domicilio que fuera familiar, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

      TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de D.ª María Angeles se interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo:

      Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción del art. 96 del CC . Presenta el recurso interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre dicho art. 96 CC , a tal efecto se indican las siguientes sentencias: STS, Sala 1ª, núm. 221/2011 de 1 de abril , núm. 236/2011 de 14 de abril , núm. 257/2012 de 26 de abril , núm. 499/2012 de 13 de julio y núm. 622/2013 de fecha 17 de octubre . Se denuncia la infracción por aplicación e interpretación indebida del art. 96 del CC en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 de Algeciras, Cádiz, que la sentencia recurrida, si bien atribuye a los menores y a la madre por ostentar la guarda y custodia de los mismos, establece una limitación temporal a dicho uso, lo cual consideramos contrario a lo dispuesto en el art. 96.1 CC y a la reiterada doctrina que sobre dicho precepto ha establecido la Sala Primera del Tribunal Supremo.

      Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de septiembre de 2014 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

   2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora doña María Rosa García González, en nombre y representación de don Gustavo , presentó escrito de oposición al mismo y el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión al recurso.

   3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 14 de julio del 2015, en que tuvo lugar.

      Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D.ª María Angeles , representada por la Procuradora D.ª Ana Isabel Lobera Argüelles, contra sentencia de 27 de noviembre de 2013 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.