ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11451A |
| Número de Recurso | 1100/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Humberto presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 13 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 729/2015 , dimanante del juicio verbal de Modificación de medidas n.º 470/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de D. Humberto se presentó escrito en fecha de 7 de abril de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Sra. García Abascal, en nombre y representación de D.ª Graciela se presentó escrito con fecha de 14 de junio de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 5 de octubre de 2016, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha de 4 de octubre de 2016, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de octubre de 2016, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional. Se alegan dos motivos, el primero con infracción del art. 96.1 del CC , con oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de fecha 16 de enero de 2015 , y de 22 de julio de 2015 . Alega que de dichas sentencias resulta la doctrina en virtud de la cual es posible que siempre que quede garantizado el interés de los hijos a una vivienda adecuada a sus necesidades, se puedan valorar las circunstancias concurrentes, pudiendo otorgarse el uso de la que fue vivienda familiar al cónyuge no custodio, siempre que el interés del menor quede garantizado. Expone que en la sentencia recurrida en casación se ha atribuido el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio siendo privativa del recurrente, cuando en realidad los intereses de aquél y de los menores se satisfacen en otra vivienda privativa de la madre, que actualmente está arrendada pero que quedará a su próxima disponibilidad, pues el contrato expira el 1 de septiembre de 2017. Alega que además en ella está ubicado su estudio profesional. Alega que es posible limitar el uso de la vivienda de los menores siempre que esté próxima la disponibilidad de otra vivienda del progenitor custodio, tal y como resulta de la STS de 22 de julio de 2015 .
A través del segundo motivo, subsidiario del anterior, alega la inaplicación a los hijos mayores de edad del art. 96.1 CC , pues alcanzada la mayoría de edad, los hijos del matrimonio no tienen derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar. Cita SSTS de fecha 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre de 2013 y la del Pleno de 5 de septiembre de 2011 , dada la indefinición del plazo en la atribución del uso de la vivienda, que hace la sentencia. Solicita se acuerde que el uso de la vivienda se mantenga hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad, cesando automáticamente, cuando ambos progenitores disponen de una vivienda en propiedad exclusiva.
En lo que al presente recurso interesa, interpuesta demanda de divorcio, se acuerda mediante sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2015 , la atribución de la custodia de los menores a la madre, con régimen de visitas normalizado para el padre, el uso de la vivienda familiar privativa del esposo, a los hijos y a la madre, y una pensión de alimentos a cargo de este de 450 euros mensuales por cada hijo, total 900 euros y mitad de gastos extraordinarios.
Recurrida la sentencia por ambos progenitores, se dicta sentencia por la Audiencia Provincial, desestimando el recurso de la madre, quien solicitaba se aumentara el importe de la pensión de alimentos, y se estima parcialmente el del padre, que recurrió solicitando: 1. la atribución del uso de la vivienda a la madre, por ser privativa de él, tener en ella su despacho profesional, y disponer la madre de otra privativa, apta para satisfacer las necesidades de los menores, y que aun estando alquilada, el contrato finaba en septiembre de 2017, subsidiariamente solicitaba se limitara el uso de la vivienda hasta el indicada extinción del contrato de arrendamiento y en última instancia que se impusiere un límite temporal al uso, hasta la mayoría de edad del menor de los hijos. 2. la reducción del importe de la pensión de alimentos si se mantiene a los menores en el uso de la vivienda, reduciéndola a 200 euros por hijo.
La sentencia recurrida en casación desestima la primera pretensión, relativa al uso de la vivienda, argumentando en esencia que existiendo menores de edad y una única vivienda disponible, pues la otra está arrendada, debe mantenerse a lo hijos menores en el uso de la misma, entiende que la extinción del contrato de arrendamiento es un futurible, y como cuestión de futuro habrá de ventilarse a través del procedimiento de modificación de medidas. Sigue razonando que ello implica una contraprestación, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues el recurrente sale de su domicilio, donde tiene su trabajo, abona la hipoteca, tiene que buscar un arrendamiento, y la recurrida, tiene dos domicilios, el familiar, y el suyo privativo, que tiene alquilado por el que recibe unos importantes ingresos. Por ello estima que procede reducir el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros mensuales por cada hijo.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que la resolución recurrida en casación infringe la doctrina de esta Sala que cita, eludiendo que en realidad aquella lo que hace, es aplicar la misma, entendiendo que en la atribución del uso de la vivienda familiar debe prevalecer el interés del menor, por lo que siendo que los menores están bajo la custodia de la madre, a esta debe corresponderle el uso. Razonando que en el momento de dictar sentencia, solo esa vivienda está a disposición de los menores, no pudiendo atender a futuribles.
Por lo que respecta al segundo motivo, incurre en la misma causa de inadmisión, dado que la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación lo es en relación a las circunstancias concurrentes, esto es con hijos menores de edad, limitándose a derivar a las partes al correspondiente procedimiento de modificación de medidas, en caso de cambio de las circunstancias.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto D. Humberto contra la sentencia de fecha de 13 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 729/15 , dimanante del juicio verbal de Modificación de medidas n.º 470/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid, quien perderá el deposito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
