ATS, 17 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/05/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6789/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN N. 31 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6789/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 17 de mayo de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D. Justino presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación n.º 472/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 288/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Cayuela Castillejo se personó en concepto de parte recurrente. La procuradora Sr. Martínez Serrano, se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de enero de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido oponiéndose a las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de abril de 2020 interesaron la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a que se declarara sin efecto la obligación del padre, pactada en convenio de divorcio aprobado por sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015, de abonar el importe por alojamiento de los menores en la vivienda familiar que lo era de alquiler, alegando un cambio sustancial, cual era que la madre se había casado y se había traslado con su actual esposo, a otra vivienda en régimen de copropiedad de la madre y su actual esposo. La sentencia de primera instancia, lo extingue y deja sin efecto tal estipulación, manteniendo el importe de pensión de alimentos que ambos pactaron para los tres hijos menores, de 2.800,00 euros, más la asunción por el padre de los gastos de formación, alojamiento y transporte. Se apoya para dejarla sin efecto en que se pactó dejar sin efecto la aportación mensual para alojamiento, revisándola y anulándose, si la madre compartiera residencia con su pareja, y considera que así se ha acreditado pues se ha casado y ha comprado un inmueble, contando con medios propios por su trabajo, y mantiene el resto de prestaciones a cargo del padre. Recurrida por la esposa la audiencia estima parcialmente el recurso y reduce la cantidad que el padre abonaba por alojamiento de 2000 euros a la esposa por pago de la vivienda de ella y los tres menores. El padre solicitó se extinguiera como se dijo, y la resolución apelada así lo acordó. La audiencia considera que la vivienda forma parte de los alimentos de los hijos, por lo que la reducción del pago de la vivienda donde residen los hijos, supone una reducción del importe de alimentos, de modo que la reducción o anulación debe ser proporcional, por ello "extinguir la obligación de pago de la vivienda, supone ser contrario al interés de los menores, y por tanto se acuerda que la contribución del padre a la vivienda de los tres menores, se fije en 600 euros mes". Respecto del recurso del padre sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en el importe de la pensión de alimentos a abonar a los menores, la audiencia la rechaza, al considerar que no se puede valorar los ingresos de ambos, y no constar los que tenía el padre a la firma del convenio ni en la actualidad; si bien indica que ha quedado acreditado que ahora si trabaja la madre, lo que fue previsto, pues pactaron una compensatoria de 600,00 euros a favor de la esposa durante 18 meses, lo que indica, según la audiencia, la previsión de incorporarse al mercado laboral después. Por último, la audiencia indica que no procede examinar la petición de reducción de alimentos, al no pedirlo en la demanda el actor, y padre, siendo una petición nueva.
El recurso se interpone al amparo del ordinal n.º 3 del art. 477.2 LEC, por oposición a la doctrina del TS, y alega cuatro motivos. El primero por infracción del art. 1091, 1225 y 1255CC, sobre eficacia de convenio regulador y principio de autonomía de la voluntad, que puede contender pactos típicos y atípicos, y alega oposición a la STS núm. 233/2012 de 20 de abril, 678/2015 de 11 de diciembre y 528/2017 de 27 de septiembre. En el segundo alega infracción del art. 96.1 CC, sobre que el rigor de dicho artículo se elimina cuando los menores tienen satisfecha su necesidad de vivienda y sobre la pérdida del concepto de vivienda familiar, con vulneración de la doctrina del TS, y cita las SSTS núm. 671/2012 de 5 de noviembre, 461/2015 de 22 de julio y 284/2016 de 3 de mayo. En el tercero, alega infracción del art. 96-.1 CC y la doctrina del STS del pleno 641/2018 de 20 de noviembre sobre los efectos de la convivencia del progenitor que tiene derecho de uso, con los menores, con una nueva pareja. Y en el cuarto, alega la infracción del art. 145 y 146 CC, y proporcionalidad y cita SSTS 228/2022 de 28 d marzo y 83/2018 de 14 de febrero y 749/2002 de 16 de julio.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, respecto de todos los motivos, en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC) ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina invocada sino que la aplica atendiendo a su ratio decidendi y las circunstancias concurrentes y en atención al interés de los menor.
Debe indicarse que la ratio decidendi de la sentencia recurrida lo está en que se ha acreditado la variación precisa para la reducción del importe de pago de vivienda o alojamiento de los menores, pues estos vienen en otra vivienda de copropiedad de la madre, por lo que no paga alquiler, pero obviamente los menores siguen viviendo con la madre, aunque ahora en una vivienda en copropiedad, razón por la que se reduce el importe, que por otro lado forma parte del concepto de alimentos, y mantiene el importe de los restantes conceptos que conforman los alimentos, en los términos acordados por ambos cónyuges, y ello aunque la madre ahora trabaja, lo que estaba previsto, pues la pensión compensatoria solo se pactó durante 18 meses, añadiéndose por lo demás que difícilmente puede valorarse a efectos de proporcionalidad si se ha infringido esta, al desconocerse los ingresos existentes a la firma del convenio y los actuales, por lo que el recurrente elude la misma, siendo que se ha resulto conforme a las circunstancias concurrentes.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En relación a la modificación de medidas pactadas La STS núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente, en relación a la modificación de medidas:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
-
Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo)[...]".
Conforme a lo expuesto, y en consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones- en su escrito se remite al recurso de casación-, por lo que no se enerva lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Justino contra la sentencia dictada con fecha de 30 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación n.º 472/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 288/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala , así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
