ATS 1174/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6627A |
| Número de Recurso | 971/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1174/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 4 de diciembre de 2014, en el Rollo de Sala nº 31/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 225/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, en la que se condenó a Encarnacion como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.465,31 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de Encarnacion , alegando como motivos: 1) Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 4) Se renuncia a la formalización de este motivo. 5) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .
Sostiene la escasa entidad del hecho y su condición de toxicómana.
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Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso relatan los hechos probados que la acusada fue sorprendida por agentes de la Guardia Civil en la puerta de una discoteca, portando 59 comprimidos de MDMA y dos bolsitas de plástico de color negro con ketamina, escondidas en el bolso de mano y entre su ropa. Asimismo, los agentes procedieron a registrar el vehículo, en el cual la acusada se había desplazado hasta la discoteca, siendo éste un vehículo de alquiler contratado por su amigo Luis Pedro , encontrándose en su interior, en el asiento delantero derecho, una bolsa conteniendo: 9 bolsitas de plástico de color naranja con MDMA, con un peso de 6,958 gramos y una riqueza del 75,8%; 8 bolsitas de plástico de color negro con ketamina, con un peso de 7,81 gramos; 12 bolsitas de color azul con cocaína, con un peso de 9,44 gramos y una riqueza del 81,4%.
No consta suficientemente acreditado que la acusada tuviera, al momento de los hechos, sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.
Como señala la Sala de instancia por la cantidad de droga incautada no puede hablarse de escasa entidad; y en cuanto a las circunstancias personales de la acusada, el Tribunal indica que no hay ninguna circunstancia relevante a valorar.
En el presente caso el subtipo atenuado no es de aplicación, puesto que no concurren los requisitos exigidos para ello. No puede hablarse de escasa entidad del hecho, cuando el relato fáctico se refiere al hallazgo de una gran variedad de sustancias, valoradas en 1.465,31 euros.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se formaliza el segundo motivo por infracción de precepto constitucional, con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el tercer motivo, con cita de dichos preceptos, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
Se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita destruir el principio de presunción de inocencia, que las sustancias estupefacientes que fueron halladas en su poder eran para el consumo con otros amigos; y que se ha omitido cualquier tipo de investigación sobre los datos que facilitó y con la finalidad de excluir cualquier participación suya en la droga intervenida en el vehículo.
De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea la recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Los agentes declararon que se encontraban el día de los hechos efectuando un control preventivo en la discoteca, y fueron avisados por un guardia de seguridad de que una chica había sido expulsada del recinto por intentar vender sustancia estupefaciente, tratándose de la acusada; procedieron a identificarla, apreciando que estaba muy nerviosa, y pudieron observar que en el bolso llevaba pastillas y tenía las llaves de un coche. Al registrar el vehículo hallaron una bolsa con droga, en mono- dosis y en distintos colores para diferenciar las sustancias que había en su interior, y procedieron a su detención. Luego en dependencias policiales se encontró en su ropa interior una bolsa idéntica a las halladas en el vehículo.
Frente a estas evidencias, resulta inverosímil para el Tribunal de instancia que la droga que llevaba encima la recurrente fuera para el consumo de varios amigos, pero que no habían pasado por su casa a recogerla, y que ella sin darse cuenta había salido a la calle con ella; e igualmente, estima que no reviste credibilidad la versión dada por el testigo Luis Pedro , sobre que la droga hallada en el vehículo se la debió dejar olvidada el chico al que le compraron ketamina.
No se desvirtúan los indicios antes apuntados y por tanto la conclusión a la que llega el Tribunal -valorando y razonando todos los elementos- está basada en un proceso deductivo lógico que permite afirmar que la acusada tenía la posesión de las sustancias estupefacientes para la venta de terceras personas. Por otra parte, al margen de las sustancias estupefacientes encontradas en el vehículo, la acusada llevaba encima, distribuidas entre su bolso y su ropa interior, 59 pastillas de MDMA (43 pastillas de MDMA con un peso de 10,64 gramos y una riqueza del 40,5%; 6 pastillas de MDMA con un peso de 1,46 gramos y una riqueza del 35,1%; 5 pastillas de MDMA y PMMA con un peso de 1,77 gramos y una riqueza del 23,9%; y 5 pastillas de MDMA con un peso de 1,62 gramos y una riqueza del 35,4%) y dos bolsitas con ketamina; incurriendo con la conducta descrita en el tipo penal aplicado, dada la prueba testifical, y el informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
La parte recurrente cita como documento el informe de la psicóloga Cristina , y alega que su grave adicción a las sustancias estupefacientes ha de llevar a la apreciación cuanto menos de una atenuante de drogadicción.
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En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).
La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).
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La infracción denunciada carece de fundamento. La Audiencia se refiere al citado informe en el Fundamento Primero, señalando que la psicóloga manifestó que procedió a visitar a la acusada en marzo de 2014 y que la misma presentaba una dependencia al alcohol desde los 14 años, a la cocaína desde los 18 años, mantenido en el tiempo, y desde los 23 años reconoce además un consumo de anfetaminas, ketamina y éxtasis ocasionalmente. Y el Tribunal de instancia valorando tal informe, y partiendo del consumo de drogas por la recurrente, no considera acreditado que la misma tuviera, al momento de los hechos, sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia de ese consumo de sustancias estupefacientes.
Por ello, el Tribunal no aprecia la circunstancia de drogadicción, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.
Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
