ATS, 7 de Julio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de A Coruña se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 146/2013 seguido a instancia de DON Laureano contra ESABE VIGILANCIA, S.A., PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A., el FOGASA y AYUNTAMIENTO DE A CORIÑA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada frente a ESABE, en reclamación de cantidad, desestimando la acción de extinción del contrato y las acciones ejercitadas frente al Ayuntamiento de A Coruña y Prosetecnisa.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Laureano , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de junio de 2014 se formalizó por la Letrada Doña Natalia Erviti Álvarez, en nombre y representación de DON Laureano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 8 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de mayo de 2014 (Rec. 552/2014 ), que el actor prestó servicios para Esabe Vigilancia, con destino en la Estación de Autobuses de A Coruña, siendo objeto de baja no voluntaria en la Seguridad Social con efectos de 04-01- 2013, pasando el 05-01-2013 a ser adjudicataria del servicio la empresa Prosetecnisa, que se subrogó en la relación laboral del actor, recibiendo comunicación de baja no voluntaria en la Seguridad Social con efectos de 30-11-2012, mediante resolución de la TGSS con fecha de salida de 20-02-2013, abonando el Ayuntamiento las facturas de Esabe por última vez el 24-09-2012, correspondientes al mes de abril de 2012, presentando desde esa fecha la empresa facturas de mayo junio y julio, que se encuentran pendientes de tramitación y abono y la de septiembre fue rechazada. Consta igualmente que el demandante desde el 25-12- 2012 carece de ocupación efectiva, y desde el 01-01-2013 no tiene contacto alguno con la empresa, no prestando servicio alguno la empresa Esabe para el Ayuntamiento de A Coruña desde el 25-12-2012, y presentando el actor querella el 21-03-2013.

En instancia se estima la reclamación de cantidad presentada por el actor condenado a la empresa Esabe Vigilancia a abonarle 5.215,29 euros, desestimándose las acciones ejercitadas frente al Ayuntamiento de A Coruña y Prosetecnisa y la acción de extinción de la relación laboral ejercitada frente a Esabe.

La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Ante la alegación de nulidad de la sentencia por no haberse acordado como diligencia final la solicitada en el acto de juicio consistente en dirigir oficio a la TGSS, que para que prospere un motivo de nulidad se exige el cumplimiento de 5 requisitos: A) Que se haya infringido una norma procesal o garantía procesal; 2) Que se cite la norma o garantía infringida; 3) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que no lo provocó; 4) Que la infracción haya producido indefensión y 5) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, habiéndose cumplido el segundo y el tercero y sin que pueda exigirse el quinto porque el defecto se habría producido después del juicio, pero no habiéndose cumplido el cuarto, puesto que no se advierte ni defecto en la práctica de una prueba admitida, ni indefensión, ya que el art. 88 LRJS , que remite al art. 87.2 LRJS , determina en relación con las diligencias finales, que son una facultad del juzgador y no un deber procesal, consistente en que el juez, una vez concluido el juicio y antes de dictar sentencia, puede complementar el material probatorio aportado, sin que las partes puedan introducir nuevas alegaciones, sin que pueda confundirse el desarrollo de la prueba ordinaria que requiere posterior práctica, de una diligencia final, en que la intervención de la parte es puramente indicativa, siendo innecesario el informe que solicita puesto que de la documental se infiere la fecha del cese en la actividad como el recurrente reconoce en su recurso. 2) En relación con la alegación de que existe causa legal para resolver el contrato por impago de salarios, que existe falta de acción, ya que existen hechos concluyentes para entender que al menos desde el 05-01-2013 se produjo un despido tácito del demandante, puesto que: A) la parte demandante reconoce en el acto de juicio que dejó de tener ocupación efectiva el 25-12-2012; B) la parte demandante reconoce en el acto de juicio que desde el 01-01-2013 la empresa Esabe se encontraba desaparecida sin tener contacto con ella; C) el demandante tuvo el 05-01-2013 como la fecha de extinción de su vínculo laboral como se deduce de la querella presentada; D) y el demandante tenía conocimiento de una nueva concesionaria del servicio para la que no prestó ni presta servicios; 3) En relación con la alegación de que debe tener éxito la acción resolutoria del art. 50 ET a pesar de todo, que para que pueda accionarse vía art. 50 ET es preciso que la relación esté viva, y si bien la jurisprudencia ha interpretado que en determinadas situaciones, y cuando el mantenimiento del vínculo se convierta en una situación insoportable para el trabajador, puede dejar de asistir al trabajo, en el presente supuesto no puede aplicarse la misma, puesto que se está en presencia de un despido tácito acaecido por lo menos el día 05-01-2013, contra el que el demandante no reaccionó en plazo a pesar de tener conocimiento del mismo, sin que el hecho de que posteriormente se le notificara por la TGSS la baja en la Seguridad Social con efectos de noviembre de 2012 o de 04-01-2013, sirva para reavivar una relación laboral ya fallecida que permita el ejercicio de la acción resolutoria del contrato en la fecha de presentación de la demanda el 07-02-2013.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación la parte actora, planteando tres motivos de recurso: 1) El primero por el que entiende que debe declararse la nulidad de actuaciones, al no resolver el juzgador nada sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, para lo que selecciona de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 6 de febrero de 1992 (Rec. 607/1991 ); 2) El segundo, por el que entiende que no es necesario que la relación laboral se mantenga viva para incoar un procedimiento de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial, cuando los incumplimientos ocasionan una situación insoportable al trabajador, para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de enero de 2006 (Rec. 3908/2005 ); y 3) El tercero, por el que entiende que al tratarse el despido de un acto recepticio, es preciso poner en conocimiento del trabajador la voluntad extintiva, y en caso contrario, debe la empresa asumir las consecuencias, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2002 (Rec. 397/2002 ).

Pues bien, en primer lugar, debe señalarse que no es hasta el escrito de 09-10-2014, hasta cuando la parte recurrente procede a seleccionar una sentencia de contraste para cada motivo de casación unificadora, refiriendo en interposición a dos sentencias para el primer y tercer motivo y seis sentencias para el segundo, respecto de las que realiza una comparación en bloque entre la sentencia recurrida y las de contraste, sin que ello pueda servir para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 6 de febrero de 1992 (Rec. 607/1991 ), en la que consta que el actor se encontraba regando los jardines, trabajo propio de su categoría profesional, y al comprobar que se había soltado la manguera salió corriendo, comenzando a toser y a expulsar sangre por la boca, siendo trasladado al servicio de urgencias del hospital, siendo dado de alta con indicación de volver al hospital en caso de repetirse el sangrado, siendo ingresado posteriormente por sangrado y falleciendo. Solicita su esposa indemnización por accidente de trabajo, declarándose en instancia el fallecimiento del trabajador derivado de accidente de trabajo. La Sala de suplicación declara la nulidad de actuaciones mandando reponer lo actuado al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio, por entender la Sala que del examen del acta de juicio se aprecia que al alegar la parte demandada la excepción de litispendencia, solicitó que se uniera a cuerda floja los autos número 425/91 o testimonio de los mismos, sin que por el Magistrado de instancia se declarara pertinente o impertinente lo pedido, y lo mismo ocurre con la prueba propuesta por la parte actora en la que propuso confesión judicial, testifical, pericial y documental, sin que tampoco se declararan tales medios de pruebas pertinentes o impertinentes, y en el presente supuesto, ante la falta de datos en relación a que no constan incluidos en la relación fáctica los Autos número 426/1991 que las partes dieron por reproducidos, ello supone incumplimiento del art. 97.2 LPL , debiendo declararse igualmente la nulidad por no haberse resuelto expresamente la excepción de litispendencia.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida, dictada en procedimiento de extinción ex art. 50 ET y reclamación de cantidad, lo que se plantea y resuelve la Sala es sobre si puede declararse la nulidad de la sentencia por no haber acordado como diligencia final la solicitada en el acto de juicio consistente en dirigir oficio a la TGSS, fallando la Sala en atención a si se cumplen las exigencias para apreciar que se ha ocasionado indefensión, para concluir que ello no ocurría. Por el contrario, en la sentencia de contraste, dictada en procedimiento de reclamación de indemnización derivada de fallecimiento del trabajador, se declara la nulidad de la sentencia, por cuanto a pesar de que se alegó por la parte demandada la excepción de litispendencia y se solicitó que se uniera a cuerda floja autos número 425/91, que fue admitido por la parte actora y que ambas partes dieron por reproducidos, no consta la misma en las actuaciones, ni se ha pronunciado la Sala sobre la posible existencia de litispendencia.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de enero de 2006 (Rec. 3908/2005 ), por cuanto en la misma lo que consta es que el actor prestaba servicios como oficial segunda para la empresa Transportes Beltrán Sala, adeudando ésta al actor las mensualidades de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, extra de diciembre y las de enero, febrero, marzo y abril de 2005 (7 meses y medio y una paga extra), solicitando el trabajador extinción indemnizada de la relación laboral por impago de salarios. En instancia se desestima la demanda por entender que el trabajador abandonó la empresa con anterioridad al planteamiento de la demanda de extinción. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia, para declarar extinguida la relación laboral, condenando a la empresa al pago al actor de la cantidad de 21.843,27 euros, por entender que cuando el trabajador deja de cobrar por su trabajo durante un plazo superior al que permite su propia subsistencia, no puede obligarse al trabajador a que siga prestando servicios, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta las cantidades adeudadas, correspondientes a siete meses y medio de salario y una paga extra, salvo un anticipo a cuenta de 2914 euros, existe causa que le obliga a abandonar su puesto de trabajo en busca de otro empleo, situación de necesidad indiscutible que la empresa no ha planteado puesto que no compareció a juicio.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida no se estima la pretensión de extinción indemnizada de la relación laboral, teniendo en cuenta que ya se había producido un despido tácito, conclusión a la que llega la Sala tras tener en cuenta que la parte reconoció en el acto de juicio que dejó de tener ocupación efectiva el 25-12-2012, que desde el 01-01-2013 la empresa se encontraba desaparecida, que según consta en querella presentada por el trabajador éste tuvo como fecha de extinción de su vínculo laboral el 05-01-2013 y que a pesar de existir nueva concesionaria del servicio, el trabajador no prestó ni presta servicios para ella. Por el contrario, nada de eso consta en la sentencia de contraste, en la que se declara extinguida la relación laboral ex art. 50 ET , teniendo en cuenta que la empresa adeudaba al trabajador el salario de 7 meses y medio y una paga extra, fallando la Sala en relación a si puede obligarse al trabajador a que continúe prestando servicios teniendo en cuenta dicha circunstancia, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida.

En relación con la tercera sentencia invocada de contraste, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, y ello por cuanto en la misma, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2002 (Rec. 397/2002), lo que consta es que la actora que prestaba servicios como peón confitero para la empresa Trigofrío SL, no dándole la empresa ocupación efectiva ni abonando salario desde el mes de agosto de 2001, instando la trabajadora la resolución del contrato de trabajo mediante papeleta de conciliación presentada el 09-11-2011, celebrándose el acto conciliatorio el 20-11-2001, si bien desde el 09-01-2002 la actora permanecía en situación de alta en el RGSS por parte de la empresa, y desde el 05-01-2002, prestaba servicios para otra empresa. En instancia se estima la demanda presentada por la actora, declarándose extinguida la relación laboral con derecho a la indemnización en cuantía que consta en el fallo. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender, ante la alegación del FOGASA recurrente de que para que pueda extinguirse la relación laboral el contrato de trabajo debe estar vivo al tiempo de dictarse la sentencia, que la relación laboral estaba viva a la fecha de presentación de la demanda el 13-12-2001 , no siendo hasta el 05-01-2002 cuando la actora inició la relación laboral con otra empresa, por lo que si permaneció en alta en la Seguridad Social desde el 09-01- 2002, es que existe una cierta voluntad empresarial de no dar por concluida la relación laboral, sin que pueda entenderse que existió despido tácito ni abandono del contrato de trabajo por la trabajadora.

En atención a lo expuesto, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se entiende que la relación laboral no estaba viva, y por lo tanto no puede acogerse la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo a voluntad del trabajador, teniendo en cuenta que éste reconoció en el acto de juicio que dejó de tener ocupación efectiva el 25-12-2012, que desde el 01-01-2013, la empresa se encontraba desaparecida, que según consta en querella presentada por el trabajador éste tuvo como fecha de extinción de su vínculo laboral el 05-01-2013 y que a pesar de existir nueva concesionaria del servicio, el trabajador no prestó ni presta servicios para ella, mientras que en la sentencia de contraste -sin que por ello los fallos puedan considerarse contradictorios-, se considera extinguida la relación laboral, teniendo en cuenta que a pesar de que la actora seguía de alta en la Seguridad Social por parte de la empresa a fecha 09-01-2002, ésta no le había dado ocupación efectiva ni abonaba su salario desde el mes de agosto de 2001, presentando papeleta de conciliación el 08-11-2001 y demanda el 13-12-2001, no siendo hasta el 05-01-2002 el momento en que comenzó la actora a prestar servicios para una nueva empresa, de ahí que la Sala entienda que la relación laboral seguía viva y por lo tanto, ante el incumplimiento empresarial, procede declarar extinguida dicha relación laboral. Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute por la Sala en relación a la cuestión ahora planteada en casación unificadora respecto de que al tratarse el despido de un acto recepticio, es preciso poner en conocimiento del trabajador la voluntad extintiva, y en caso contrario, debe la empresa asumir las consecuencias, debate que es también ajeno a la sentencia de contraste, por lo que en ningún caso podría apreciarse la existencia de contradicción.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de mayo de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de mayo de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que sí ha realizado la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, y a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias de contraste, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.