SAP Málaga 924/2014, 29 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2014:2853 |
| Número de Recurso | 791/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 924/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 114/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 791/2014.
SENTENCIA Nº 924/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 114 de 2013, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, sobre nulidad de cláusulas abusivas, seguidos a instancia de doña Alicia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez y defendida por el Letrado don Carlos Haering Rodríguez, contra la entidad mercantil "Banco Popular Español S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Félix Gutiérrez Román; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario número 114/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de mayo de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre y representación de Dña. Alicia frente a la entidad Banco Andalucía S.A., (actualmente Banco Popular), representada por el Procurador Sr. Gross Leiva y en consecuencia: 1º. Debo declarar y declaro la nulidad de la siguiente cláusula del préstamo hipotecario suscrito entre Dña Alicia, en calidad de prestataria y la entidad Banco Andaucía S.A., actualmente Banco Popular: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,250%. y "3.4.g) A efectos meramente hipotecarios, el tipo máximo del interés a aplicar será el 8,500 por ciento anual". 2º. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre las partes. 3º. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver el exceso de cuotas hipotercarias que haya abonado la parte actora, que ésta cifra en el importe de 3.155 #. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, deberá abonar todas las cantidades que se vayan devengando desde la fecha de interposición de la demanda hasta la obtención de la sentencia al amparo del artículo 220 LEC . 4º. Todo ello, abonando la parte demandada condenada las costas del presente procedimiento".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La mercantil demandada, disconforme con el fallo judicial de instancia, procede a combatir la sentencia defintivia de primer grado en prolijo escrito en el que alega como motivos, en síntesis, los siguientes: 1º) Error en la valoración de la prueba ya que (i) la sentencia no hace una valoración conjunta de la prueba sino que basa su razonamiento en la interpretación aislada de cada elemento probatorio, concluyendo que cada uno de dichos medios, aisladamente considerados, no son suficientes para entender acreditado que se proveyó de información suficiente a la actora, pero olvidando que, tras la valoración conjunta de toda ella, ésta sería la única conclusión a la que de forma lógica y racional podría llegarse, sin embargo, la juzgadora, pese a que existía oferta vinculante, de que la actora era adminsitradora de una socidedad habituada al negocio inmobiliario, de que había suscrito varios préstamos hipotecarios anteriormente al que es objeto de este procedimiento y a pesar de la información proveida, basa su declaración de nulidad en que no se hicieron simulaciones, no se explicó a la actora, con base en unas supuestas previsiones que tenía el banco, que en caso de bajada del tipo de interés por debajo de la cláusula suelo, el tipo aplicable sería fijo, y que no era creíble que el testigo se acordara de la informacióin que proveyó con tanto detalle, declaración del testigo que fue clara y precisa, error que alcanza tanto a la testifical como a la prueba de interrogatorio de parte, ya que a juicio de la recurrente una correcta valoración probatoria en la instancia de la dedclaración de don Samuel habría tenido por probado que la actora había tenido la oportunidad real de conocer tanto la cláusula suelo como su repercusión económica en el préstamo hipotecario, por lo que entiende que no se valora de forma lógica la declaración de la propia actora, que declaró ser empresaria y además confirmó que había firmado hasta tres préstamos hipotecarios previamente al que es objeto de esgte procedimiento, todos ellos con cláusula suelo, error en la valoración de la prueba documental pública, pues la cláusula suelo supera con creces el doble control de transparencia (1) supera el filtro de incorporación y (2) supera, además, una vez se puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación, la superación del control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, ya que (a) es clara y sencilla, (b) no se encuentra ubicada entre una gran cantidad de datos que puedan diluir la atención del consumidor, (c) recibe el mismo tratamiento que las demás cláusulas relativas al tipo de interés, es más, tiene tratamiento mucho más diferenciado que otras cláusulas que integran el condicionado financiero del préstamo hipotecario, (d) cumple con el anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 relativo a la situación de las cláusulas dentro del clausulado financiero del préstamo hipotecario, y (e) el notario dejó constancia en la escritura de que la actora reconoció haber sido informada de la existencia del contenido de la cláusula suelo, sin que se haya impugnado la escritura notarial; error en la valoración de la prueba documental privada, ante la existencia de una oferta vinculante coincidente con las condiciones financieras del préstamo, citando en apoyo de del motivo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 17 de enero de 2013 y de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2009, y 2º) En cuanto a la acción accesoria de devolución de cantidades, denuncia infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1303 del Código Civil, y de la recidente jurisprudnecia ante la imposibilidad de poder declarar efectos "ex tunc" a la declaración de nulidad de la cláusula, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 118/2012, de 13 de marzo, recogiendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, apartado 59, que es posible limitar los efectos de la retroactividad aplicando el principio general de seguridad jurídica, siempre que se cumplan dos requisitos, siendo el primero que concurra buena fe por parte de los intersados y el segundo, el riesgo de trastornos graves, concurriendo en el caso ciertas circunstancias que sustentan la limitación de la retroactividad que todo pronunciamiento conlleva con base en el principio de seguridad jurídica, (a) que las cláusulas suelo son, con carácter general, lícitas en nuestro ordenamiento,
(b) que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, (c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes, (d) que su utización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado, (e) que la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula por abusiva, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia, (e) que la falta de transpariencia no deriva de su oscuridad interna sino, en el peor de los casos, de la insudiciencia de la información en los términos indicados anteirormente, con apoyo en el apartado 225 de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, (f) porque consta que la demandada cumplió rigurosamente con las exigencias reglamentarias de información por Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, (g) que la finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según cosnta en el informe del Banco de España, a mantener un rendimiento mínimo de esos activos que permita a las entidades resarcise de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones, (h) que, según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir aus comportamientos económicos, lo que sólo puede calificarse como un comportamiento legal y de buena fe de la entidad crediticia, (i) la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, permite la sustitución del acreedor,...
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