SAP Castellón 187/2014, 13 de Mayo de 2014
| Ponente | CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APCS:2014:1420 |
| Número de Recurso | 67/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 187/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.- Rollo de Sala nº 67/2013
Juzgado: CS-3
P.A. nº 5/2012
SENTENCIA Nº 187
Ilmos. Sres:
Presidente
Don Carlos Domínguez Domínguez
Magistrados
Don Esteban Solaz Solaz
Doña Aurora de Diego González
En la Ciudad de Castellón a trece de mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 5/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Castellón, por un presunto delito contra la salud pública, contra Benigno, con DNI núm. NUM000, hijo de Carlos y de Sacramento, nacido el NUM001 de 1978 en Barcelona y vecino de Montblanc ( Tarragona ), c/ DIRECCION000 núm. NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 18 y el 20 de febrero de 2011; contra Dionisio, con DNI núm. NUM003, hijo de Emiliano y de Zaida, nacido el día NUM004 de 1976 en Barcelona y vecino de Espulga de Francolí ( Barcelona ), c/ DIRECCION001 núm. NUM005 . NUM006, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 17 y el 28 de febrero de 2011; y contra Gerardo, con DNI núm. NUM007, hijo de Herminio y de Angustia, nacido el NUM008 de 1984 en Alcira ( Valencia) y vecino de Barcelona, AVENIDA000 nº NUM010, NUM002, NUM009, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 17 y el 20 de febrero de 2011.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Heredio Vidal Hoyo; y los referidos acusados, representados y asistidos, respectivamente, por la Procuradora Doña Pilar Sanz Yuste y por el Letrado Don David Rocamora Borrellas; por la Procuradora Doña Inmaculada Tomás Fortanet y por el Letrado Don Wenceslao Tarrago Moncho; y por la Procuradora Doña Inmaculada Tomás Fortanet y por el Letrado Don. Enrique Estruch Salleres.
En sesión que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2014, se celebró ante este Tribunal, juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 5/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, contra los referidos acusados, reflejándose todas sus incidencias en el acta que se levantó por el Sr. Secretario actuante.
Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud publica del art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; de dicho delito eran responsables a título de autor los acusados; concurría en Gerardo la agravante de reincidencia, mientras que respecto de los otros dos acusados no concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; procedía imponer a los acusados Dionisio y Benigno las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y la de cinco mil euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad. Y para el acusado Gerardo la de cinco años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de cinco mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes. Igualmente condena al pago de las costas procesales por los tres acusados y comiso y destrucción de la droga intervenida.
La defensa del acusado Benigno, en sus conclusiones definitivas, solicitó con carácter principal la absolución de su defendido, y subsidiariamente, de considerarse la existencia del delito por el que se le acusa, sería responsable a titulo de cómplice del art. 29 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP, y que le impusiera la pena inferior en grado en el mínimo legal.
La defensa del acusado Dionisio, en igual trámite, solicitó con carácter principal la absolución de su defendido, y subsidiariamente, de entenderse la existencia del delito, sería responsable a titulo de autor de un éste lo sería de art. 368.1 y 2 del CP y 376 párrafo 2º del CP, concurriría la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando se le impusiera la pena de tres meses y quince días de prisión, accesorias y costas.
La defensa del acusado Gerardo, en igual trámite, solicitó con carácter principal su absolución y subsidiariamente sería responsable a titulo de autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 del CP y 376 párrafo 2º del CP, concurriría la eximente incompleta de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas y procedería la imposición de una pena de cuatro meses y quince días de prisión, accesorias y costas.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
En el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2010 y el 17 de febrero de 2011, los acusados Dionisio y Benigno, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose de forma habitual y conjunta a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, las que les eran suministradas por el también acusado Gerardo, mayor de edad y, en cuanto aquí interesa, anteriormente condenado por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, firme de 21 de septiembre de 2009, dictada por la Sección Sexta de la AP de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de nueve meses de prisión.
En este contexto y con la finalidad de proveerse de cocaína para suministrar a terceros, se concertó entre Gerardo y Dionisio, una cita para el día 17 de febrero de 2011 en el aparcamiento del centro comercial Baricentro, sito en la localidad barcelonesa de Badia del Vallés, hasta donde acudió el primero conduciendo el Citroen Berlingo matr. .... DQY, quién esperó en su interior la llegada del segundo, que lo hizo al poco tiempo
caminando hasta introducirse en el citado vehículo, del que salió pasado un tiempo para dirigirse hasta un Seat Ibiza matr. ....QQQ aparcado en las inmediaciones y que estaba ocupado por un individuo no identificado, del
que salió pasados unos minutos para volver a dirigirse al Citroen, haciendo entrega a Dionisio de un envoltorio que contenía 39,869 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 31% y un precio aproximado de mercado de 2.405,29, tras lo cual abandonó dicho turismo para dirigirse a una furgoneta que tenía aparcada en las inmediaciones con la que abandonó el referido aparcamiento, al igual que lo hizo Dionisio, quien fue seguido por agentes policiales que lo interceptaron a la altura del peaje de Martorell en la Autopista A-7, ocupándole la mencionada sustancia que llevaba oculta en el altavoz de la puerta delantera izquierda.
Sobre la vulneración de derechos fundamentales.- 1.- Todas las defensas adujeron la vulneración del constitucional derecho al secreto de las comunicaciones( art. 18.3 CE ) impugnando por falta de motivación y de justificación el Auto de 4 de noviembre de 2010 e igualmente, al haberse denegado la autorización con anterioridad por Auto de 10 de noviembre de 2010, el posterior Auto habilitante de 25 de noviembre de 2010, por lo que deberían anularse dichas resoluciones y por lo tanto carecerían de efecto el resultado de las escuchas y aquellas otras pruebas derivadas de las mismas ( art. 11.1 LOPJ ).
Sobre la cuestión planteada existe un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial ( SSTS 5 de marzo de 2014, 13 de febrero, 22 de marzo y 18 de abril de 2013, entre las mas recientes ), con arreglo a las cuales y siguiendo a la segunda de las citadas, que refiere la doctrina constitucional al respecto ( SSTC 26/2010 de 27 de abril y 197/2009 de 28 de septiembre ), las resoluciones judiciales que autorizan la interceptación o su prórroga deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).
En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar,...
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