STS, 17 de Julio de 2015

En el proceso contencioso-administrativo número 530/2010, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

1º- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Marina y Grimau, contra la disposición impugnada y expresada en el fundamento de derecho primero del Ministerio de Industria Turismo y Comercio, que se confirma por ser acorde a derecho.

2º- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de septiembre de 2012 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S,A, recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 25 de octubre de 2012, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó manifestando:

acuerde la casación de la citada Sentencia y declare no ser conforme a Derecho la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de la redes de transporte de energía eléctrica y gas natural.

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Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2012, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2013, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso de casación a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil ENAGAS, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, presentó escrito el 22 de marzo de 2013, en el que expuso los razonamientos que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser rechazados los motivos y desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas.

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2. - La Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, presentó escrito el 2 de abril de 2013, en el que manifestó « que no va a formalizar el escrito de oposición en el presente recurso. » .

Con fecha 1 de marzo de 2013, se dictó providencia del siguiente tenor literal:

Dada cuenta; por presentado por la representación procesal de Nueva Electricidad del Gas, S.A. escrito adjuntando copia de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional de fecha 31 de octubre de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo 526/2010 al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista de sus alegaciones y de las formuladas por el Abogado del Estado, se admite dicho documento, que quedará unido a las actuaciones, y de cuyo alcance se resolverá en su día en la sentencia que se dicte .

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Por providencia de fecha 5 de marzo de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015, supendiéndose dicho señalamiento por providencia de esa misma fecha, a fin de ser deliberado conjuntamente con los recursos de casación 4448/2012 y 325/2013, dada la conexión existente entre ellos, y señalándose nuevamente para el día 14 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural.

La Sala fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...]En consecuencia, puede deducirse que la mencionada potestad de planificación está expresamente regulada por la ley, por lo que no existe vulneración alguna el principio de legalidad ( art.9.3 de la CE ). La Orden impugnada pretende justificar la aplicación de lo dispuesto en el art. 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000 en el contenido del informe de la Abogacía del Estado de fecha 25 de abril de 2007. Pero lo cierto y evidente es que no se trata de una verdadera aplicación analógica de un Real Decreto del sector de la electricidad al sector del gas como plantea la recurrente. Por el contrario, la Orden impugnada al establecer una regulación conjunta del programa de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional en el sector de la energía eléctrica y del gas, ha venido a aplicar los trámites procedimentales de carácter reglamentario recogidos expresamente en uno de dichos sectores, esto es, el sector de la electricidad, y que consiste básicamente en el informe de la Comisión Nacional de la energía, que fue evacuado en fecha 29 de julio de 2010, así como en la previa formalización de una propuesta provisional. Ahí termina toda la aplicación analógica que impugna la recurrente, que no es sino aplicación de los trámites del procedimiento reglamentario previsto en el sector de la electricidad respecto de una disposición que no se olvide, afecta a ambos sectores, esto es, al eléctrico y al gas natural. No ha habido aquí vulneración de la doctrina general sobre las potestades administrativas, en el sentido de que su ejercicio requiere una atribución expresa y específica por norma legal y sin que quepa el recurso a los poderes implícitos. Se trata tan sólo del seguimiento en la tramitación procedimental de la Orden de trámites e informes igualmente preceptivos por la aplicación de la normativa del sector eléctrico a una disposición que se refiere también a dicho sector.

[...] En el siguiente motivo plantea la recurrente, que aunque fuere procedente la aplicación del contenido del Real Decreto 1955/2000, no se ha respetado lo dispuesto en el art.4.2 de la LSH al no tener en cuenta la participación de las comunidades autónomas o la presentación al Congreso de los diputados.

Este motivo ha de correr igual suerte que el anterior, pues como bien dice la Abogacía del Estado este documento constituye un desarrollo del documento planificador aprobado en fecha 30 de mayo de 2008 por el Consejo de Ministros, que sí hubiese requerido de la intervención de las Comunidades autónomas, sin que la actora haya acreditado contrario. En cuanto a la comunicación al Congreso de los Diputados, ello se trata de un acto futuro y ajeno a la validez de la propia Orden, y de alcance, por tanto, exclusivamente parlamentario.

[...] En el último de los motivos formulados plantea la recurrente que la inclusión de un determinado tipo de instalaciones clasificadas con la categoría R, de nueva creación, excede del contenido incluso del Real Decreto 1955/2000, afectando a almacenamientos subterráneos como los de la recurrente (Las Barreras y El Ruedo), que la administración demandada ya no considera necesarias para cubrir las necesidades de almacenamiento, lo que ha originado evidentes perjuicios a la recurrente como consecuencia de las inversiones realizadas y autorizaciones administrativas obtenidas.

Este motivo ha de ser desestimado por varias razones:

1.- Porque la producción de perjuicios o daños de contenido patrimonial, cuya existencia en modo alguno se prejuzga en este pleito, es una cuestión que afectaría a la responsabilidad patrimonial de la Administración en su caso, pero no a la validez de la disposición impugnada, lo que corrobora la falta de invocación por la recurrente de precepto algún infringido.

2.- En segundo lugar, conviene recordar que conforme al art.4.1 de la LSH, la planificación en este ámbito el de las instalaciones y desarrollo de la red de transporte, es de carácter vinculante, lo que coloca a las empresas titulares de estas instalaciones en una situación pasiva de sometimiento a las exigencias de la planificación del sector, lo que constituye una clara manifestación del contenido del art. 38 in fine de la Constitución Española .

3.- La propia planificación del sector gasista, como se deduce del propio art.4.3 en su apartado a/ y d/, requiere atender a la previsión de la demanda y a la optimización de la infraestuctura gasista. Por consiguiente si se ha producido un descenso de la demanda del sector, lo que ha advertido la propia CNE en su informe de fecha 29 de julio de 2.010, es lógico y razonable que determinadas instalaciones puedan verse sujetas a la pérdida de su carácter prioritario y su necesidad ante la coyuntura de la demanda, precisamente por la necesidad de cumplir las exigencias de optimización de la demanda a la que hace referencia el art.4.3 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (LSH).

4.- Pero igualmente cabe decir que los almacenamientos subterráneos a los cuales hace referencia la recurrente que hayan podido tener diversas autorizaciones administrativas no por ello han quedado en una situación de absoluta paralización pues como revela el oficio del Ministerio de industria de fecha 23 de abril de 2010 y el informe de la CNE pueden ver reconsiderada su planificación en el nuevo periodo 2012-2020. En consecuencia no puede pensarse que su situación es de carácter irreversible. Por otro lado el informe de la CNE avala la tesis ahora expuesta (f.139), matizando únicamente que este tipo de instalaciones clasificadas como de categoría R han de requerir una valoración a los efectos de determinar las consecuencias económicas para el sistema gasista.

Las razones expuestas conllevan el rechazo del motivo, así como de la invocación del principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos ( art.52.2 de la LRJAP 30/92), pues no existe norma reglamentaria alguna vulnerada o inaplicada, por las razones expuestas, y en concreto del RD 1955/2000, pues la previsión de las instalaciones "R" deriva precisamente de lo dispuesto en el art.4.3 de la LSH. Lo mismo cabe decir de la alegada vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ( art.9.3 de la CE y 3.1 de la LRJAP ), toda vez que las exigencias de la demanda gasista antes mencionadas justifican, precisamente, la introducción de dicha categoría respecto de las instalaciones, que por razones de planificación del sector, no requieren de su puesta en funcionamiento inmediato, al margen, como se ha dicho de una ulterior revisión de dichas necesidades, en un sector, que en este ámbito, no se olvide la planificación es vinculante .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración de los artículos 33.1 y 67 del mencionado texto legal, se denuncia que la sentencia recurrida resulta incongruente, por haber obviado pronunciarse sobre cuestiones controvertidas en el proceso, en referencia a la infracción material de los artículos 14.2 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, así como sobre la falta de competencia del Ministro de Industria, Turismo y Comercio para dictar el Programa Anual de Instalaciones de las redes de transporte de gas natural.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 4.1 del Código Civil , regulador de la aplicación analógica de las normas, en cuanto la Sala de instancia no declara la invalidez del Programa Anual de Instalaciones por mor de la indebida aplicación de los artículo 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En el desarrollo de este segundo motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida infringe el artículo 4 de la Ley reguladora del sector de hidrocarburos, al confirmar la validez del Programa Anual de Instalaciones sin tener en cuenta que dicho precepto regula íntegramente la planificación de las instalaciones del sector gasista que alcanza al procedimiento planificador, por lo que no puede utilizarse a tal efecto un instrumento planificador exclusivo del sector eléctrico, al contravenir el principio de legalidad que rige el ejercicio de las potestades administrativas.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El segundo motivo de casación, que examinamos prioritariamente, y que descansa en la infracción del principio de legalidad, enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con el artículo 4.1 del Código Civil , que regula la aplicación analógica de las normas, debe ser acogido, pues consideramos que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho, al sostener, contrariamente a lo resuelto en las ulteriores sentencias dictadas por ese órgano judicial de 31 de octubre de 2012 (RCA 526/2010 ), y 13 de diciembre de 2012 (RCA 526/2010 , que la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, no infringe el artículo 4.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, a pesar de aplicar los trámites procedimentales reglamentarios establecidos en los artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, ya que elude que dicha disposición legal atribuye de forma explícita al Gobierno la competencia en materia de planificación de hidrocarburos, de modo que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio no puede arrogarse una potestad normativa de la que carece por designio del legislador.

En efecto, estimamos que la Sala de instancia debió estimar el recurso contencioso-administrativo, en lo que concierne a la regulación de la planificación del sector gasista, cuyas prescripciones afectan a las infraestructuras gasistas de la mercantil recurrente, ya que no resultaba de aplicación la normativa reguladora de la planificación del sector eléctrico contenida en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en cuanto que la posibilidad de extender la normativa reguladora de la elaboración y aprobación de los Programas Anuales de Instalaciones de Transporte del Sector eléctrico al Sector del gas natural, tal como propugnaba el Informe del Abogado del Estado de 25 de abril de 2007, carece de cobertura en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

Al respeto, cabe referir que en el Informe de la Comisión Nacional de Energía 20/2010, de 29 de julio, sobre la propuesta de Orden Ministerial que aprueba el "Programa anual de instalaciones de las Redes de transporte de energía eléctrica y Gas" (Revisión de la planificación de los sectores de electricidad y gas 2008- 2016), ya se advierte la necesidad de desarrollar, «para un más correcto desarrollo de la Planificación del Sector del Gas Natural», mediante la correspondiente aprobación de una norma reglamentaria, los principios establecidos en el artículo 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , al igual que la planificación del sector eléctrico se contiene en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, en desarrollo del artículo 4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , sin perjuicio de la necesaria coordinación entre la planificación del sector eléctrico y el sector gasista.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el segundo motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 530/2010 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. la Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, que anulamos, en lo que concierne a la planificación y categorización de las infraestructuras de la red de transporte del sector gasista.

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012, dictada en el recurso contencioso- administrativo 530/2010 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil NUEVA ELECTRICIDAD DEL GAS, S.A. la Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, que anulamos, en lo que concierne a la planificación del sector gasista.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.