STS, 20 de Julio de 2015

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 14/2011 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia, con fecha de fecha 21 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil SEBOS LEVANTINOS S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 10 de noviembre de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de septiembre de 2008 por la que se estimaba en parte (dejando sin efecto la sanción) la reclamación interpuesta frente a la liquidación girada a la recurrente en relación al impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 1998 a 2000; todo ellos [ello] sin haber lugar a expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes" (sic)

SEGUNDO.- Por la representación procesal de SEBOS LEVANTINOS S.L. se interpuso, por escrito presentado el 14 de enero de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina interesando que, previo los trámites oportunos, se dicte sentencia que case y anule la recurrida ordenando "acto seguido la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, acuerde otorgar un plazo a la entidad recurrente, SEBOS LEVANTINOS, S.L. para subsanar el defecto procesal señalado en la contestación a la demanda como causa de inadmisibilidad del recurso, y se dicte luego la sentencia que proceda".

TERCERO .- El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso al recurso por medio de escrito presentado el 30 de marzo de 2014, en el que se solicitaba su desestimación con imposición de costas.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones, por providencia de 23 de abril de 2015, se señaló para votación y fallo el 15 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo, Magistrado de la SalaSegunda.

PRIMERO .- La representación procesal de la recurrente, en apoyo de su tesis, alega la siguiente cronología procesal:

A.- El 11 de enero de 2011, la interesada presentó recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa impugnada, acompañando a dicho recurso escritura de poder para pleitos otorgada a favor de los profesionales por don Juan Luis , administrador solidario de la mercantil SEBOS LEVANTINOS S.L.

B.- Con fecha 28 de enero de 2011, la recurrente presentó escrito en el que el Sr. Juan Luis expresaba la concreta decisión de la mercantil SEBOS LEVANTINOS, S.L., articulada a través de su persona aseverando disponer de facultades suficientes para ello, de recurrir el concreto acto administrativo hasta obtener una resolución judicial firme. En el referido documento certificado, por error, se consignaba que el Sr. Juan Luis actuaba en calidad de APODERADO cuando en realidad era administrador solidario de la mercantil recurrente.

C.- Después de presentar la demanda, el Abogado del Estado, en el fundamento primero de su contestación opuso la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) LJCA , argumentando que el escrito presentado el 24 de enero de 2011 resultaba insuficiente para entender debidamente constituida la relación jurídico procesal puesto que no consta ni los estatutos de la entidad mercantil recurrente, ni tampoco en la escritura pública de apoderamiento que se hayan atribuido al apoderado don Juan Luis facultades para decidir accionar en nombre y representación de la entidad mercantil recurrente. Además tampoco consta en la certificación aportada que la misma haya sido suscrita por el Secretario del Consejo ni por administrador único o solidario con potestad certificante.

D.- La recurrente, en su escrito de conclusiones se opuso a la alegada causa de inadmisión aludiendo al acuerdo que había presentado por escrito que tuvo entrada en la Audiencia Nacional el 28 de enero de 2011, que estaba firmado (con legitimación de firma notarial) por don Juan Luis , el cual es administrador solidario de la mercantil recurrente, como consta en los poderes para pleitos que se adjuntaron al escrito de interposición del recurso.

E.- El Abogado del Estado en su escrito de conclusiones señala que "no se ha acreditado que la decisión de accionar no corresponda a la Junta de Accionista- dado que no se aporta acuerdo de la misma- mediante trascripción relevante de los estatutos sociales, y que tal facultad incumbiera -por delegación de la Junta- al administrador".

Como sentencias de contraste se señalan dos sentencias de esta Sala: una de su Sección Quinta, de 7 de diciembre de 2011 (rec. de casación 887/2009) y otra de su Sección Tercera, de 31 de mayo de 2013 (rec. de cas. 1669/2010).

SEGUNDO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.".

Este mismo criterio resulta de sentencias recientes de esta Sala como la dictada con fecha 23 de Enero de 2012 (Rec. 2105/2011 ).

TERCERO. - La cuestión suscitada en el presente recurso hace referencia a la exigencia del requisito previsto en la letra d) del articulo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , cuyo incumpliendo, en criterio del Tribunal de instancia, llevó a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en las sentencias de contraste, examinando circunstancias similares, este Tribunal llegó, por el contrario, a un pronunciamiento distinto dando oportunidad de subsanación a la omisión apreciada por el Tribunal de instancia.

En efecto, el demandante presenta un inicial escrito, al que se acompaña "certificado emitido a los efectos de lo dispuesto en el art. 45.2.d de la LJCA que refleja el acuerdo societario para la interposición de dicho recurso [contencioso- administrativo]". El Abogado del Estado no considera idóneo el certificado y opone en la contestación a la demanda la correspondiente causa de inadmisión. Y el recurrente, en su escrito de conclusiones, no muestra pasividad sobre tal inadmisión sino que la combate poniendo de manifiesto y recordando que "el acuerdo que esta parte presentó por escrito que tuvo entrada en esa Audiencia Nacional el 28-1- 2011, viene firmado (con legitimación de firma notarial) por D. Juan Luis , el cual es Administrador Solidario de la mercantil recurrente como bien costa en los poderes para pleitos que fueron adjuntos al escrito de interposición del presente recurso por se él quien los otorgó" (sic).

CUARTO.- Pues bien, la doctrina reiterada de este Alto Tribunal, es que la exigencia establecida en el mencionado artículo 45.2.d) LJCA , resulta aplicable a todas las personas jurídicas. Y, por tanto, también las personas jurídicas de naturaleza mercantil deben presentar el "documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones"; ésto es, debe acompañarse al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el documento acreditativo de haberse adoptado, por el órgano social estatutariamente competente, el acuerdo que decide entablar la acción judicial, salvo, claro está, que se hubiere incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en el apartado a) del mismo artículo 45.2 LJCA .

En efecto, en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2012 (rec. de cas. 3464/2011 ) se resume la jurisprudencia aplicable en los siguientes puntos:

1. ) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )].

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 ).

5. ) No obstante, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

QUINTO. - En el presente caso, la sentencia recurrida es acorde con nuestra jurisprudencia al afirmar: "Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, es necesario resolver la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, al amparo del articulo 69.b) de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa , por haber sido interpuesto el recurso por persona no debidamente representada ( articulo 45.2.d) de dicha LJCA ), al no haber acreditado la entidad recurrente, que el órgano competente de la misma, según sus propias normas estatutarias, hubiera adoptado la decisión de iniciar el presente proceso, pues entre la documentación que acompaña al escrito de interposición no figura dicho Acuerdo, sino sólo un certificado que es insuficiente.

Es esta una cuestión suscitada y resuelta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta en las SSTS de 5 de noviembre de 2008 y 3 de marzo de 2010 (Rec. 233/2007 ), de las que se concluye que tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento acreditativo de haberse adoptado el Acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel Acuerdo.

Es preciso distinguir entre el poder de representación en favor del procurador y el acuerdo corporativo para recurrir pues el Tribunal Supremo en una reiterada jurisprudencia ( STS, Sala Tercera, Sección 3, de 3 de Marzo del 2010 (Recurso: 233/2007 ) apoyándose en anteriores pronunciamientos ( STS de 5 de noviembre de 2008 (recurso nº 4755/2005 ) y de 26 de noviembre y 23 de diciembre de 2008 , 18 de febrero y 5 de mayo de 2009 ) ha señalado al respecto que ".... Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad...".

Ahora bien, el Tribunal de instancia, en este caso, no parece haber tenido en cuenta las alegaciones de la demandante en su escrito de conclusiones antes transcritas, en relación con la causa de inadmisión debatida y con el valor de la certificación acompañada al escrito presentado el 28 de enero de 2011, así como la doctrina jurisprudencial sobre la subsanabilidad de la omisión apreciada, de modo que, si, a juicio, de dicho Tribunal, era insuficiente para acreditar que el acuerdo de ejercitar la acción pertinente había sido adoptado por el órgano social estatutariamente competente, debió dar lugar a que se otorgara un plazo de subsanación conforme a indicaciones precisas en tal sentido.

Sólo por esta única razón, lo procedente es la estimación del recurso anulando la sentencia objeto de recurso en cuanto acuerda la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo sin dar la oportunidad de subsanar la insuficiencia que implicitamente aprecia el Tribunal de instancia en el referido documento.

SEXTO. - En atención a todo lo expuesto, procede, pues, estimar el presente recurso de casación, con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, declarando, en su lugar, que procede otorgar a la recurrente un plazo de subsanación de diez días para que, en su caso, complete la documentación aportada al proceso para acreditar que el ejercicio de la pertinente acción fue una decisión adoptada por el órgano estatutariamente competente. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y en este recurso a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 de la LJCA .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos ESTIMAR el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación procesal de de "SEBOS LEVANTINOS, S.L.", contra sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 14/2011. Sentencia que casamos, mandando reponer las actuaciones para que se otorgue a la recurrente un plazo de diez días para acreditar, en su caso, que el ejercicio de la acción fue una decisión adoptada por el órgano estatutariamente competente. Sin costas

Así por esta nuestra sentencia, publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.