ATS 1120/2015, 9 de Julio de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:5977A |
| Número de Recurso | 344/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1120/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 26/2014 dimanante del Sumario 1369/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia, con fecha 2 de febrero de 2015 , en la que se condenó a Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años del art. 182.1 y 2 CP , en relación con los arts. 180.1.4 ª y 181.1 y 2 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años y un día de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 6.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Doroteo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Rojas Santos, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Casilda (en nombre y representación de su hija menor), mediante escrito presentado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Considera que se ha dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente, puesto que se basa exclusivamente en el testimonio de la menor que califica el recurrente de inconsistente, incoherente, con un relato demasiado vago y plagado de "clamorosas contradicciones", que inexplicablemente para el Tribunal no son relevantes. Añade que ese testimonio no es persistente y carece de corroboraciones periféricas que lo avalen.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.
Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.
De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".
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En el hecho probado se declara probado que el acusado Doroteo mantuvo una relación sentimental con Casilda desde el año 2004 hasta el año 2007. Ambos convivían en el mismo domicilio, junto con los hijos menores de Doroteo , Urbano . y Argimiro ., y las hijas menores de Casilda , María Inmaculada . y Delia ., las cuales mantenían con el acusado una relación de familiaridad y confianza derivada de dicha convivencia. En el verano de 2006, en un día cuya fecha exacta no se ha determinado, el acusado Doroteo se encontraba en la vivienda que él mismo poseía en la localidad de Tauro (Las Palmas), en compañía de sus dos hijos menores y de las hijas menores de Casilda , María Inmaculada . y Delia . En un momento determinado, el acusado Doroteo llamó a María Inmaculada ., nacida el NUM000 de 1996, para que fuera a la cocina, dejando a los demás menores encerrados en la habitación mientras jugaban. Una vez a solas con María Inmaculada . en la cocina, el acusado Doroteo , aprovechando la citada relación de familiaridad y confianza con la menor, y que Casilda no se encontraba en la vivienda, se puso de rodillas y le dijo a la menor que se bajara el pantalón y la ropa interior, lo que ésta hizo, para acto seguido introducir un dedo en la vagina de María Inmaculada . Debido a esta acción del acusado Doroteo , la menor sintió un fuerte dolor en el interior de su cavidad genital. A consecuencia de la agresión María Inmaculada . presenta victimización con mantenimiento de sintomatología ansioso-depresiva de carácter crónico, así como miedos específicos.
La Sala de instancia valora el acervo probatorio de que dispuso en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida. La prueba básica está constituida por la declaración en el juicio oral de la víctima, María Inmaculada ., quien ofreció un relato sobre el que se apoya el que se declara probado y que se acaba de transcribir, destacando que es una narración con estructura lógica, coincidente en lo esencial con lo manifestado en fase de instrucción, aunque con detalles diferentes, lo que precisamente revela que no es un relato aprendido o sugerido.
Existen corroboraciones abundantes. Así, la declaración de su hermana Delia , a la que le contó lo sucedido aproximadamente un mes y medio después de haber ocurrido, y el testimonio de la madre, a la que le reveló aquel abuso cuando en 2011 acude al ginecólogo. La pericial psicológica demuestra que María Inmaculada . no tenía tendencia a la fabulación y que su relato era plenamente creíble. Su hermana Delia es testigo de referencia de lo que María Inmaculada . le contó, pero es testigo directo respecto a lo que aconteció el día en que se produjo el abuso, manifestando que Doroteo llamó a su hermana y que ella se quedó jugando con los hijos de aquél en la habitación encerrados, y que cuando regresó su hermana estaba "pálida" y "lloraba" y que "caminaba raro" como si le doliera algo. El ginecólogo ratificó en plenario la forma en que se conocieron los hechos.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 ó 21.7 CP .
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Se alega que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues los hechos sucedieron en el verano de 2006 y se ha dictado sentencia en febrero de 2015 (8 años y 7 meses), lo que supone una dilación extraordinaria e indebida y hubiera justificado que se apreciara la atenuante referida como muy cualificada.
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Respecto a las dilaciones, la pretensión de que se aprecie una atenuante carece de fundamento.
No cabe computar a esos efectos el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión (2006) hasta que se denuncian los hechos en 2011, cuando al llevar su madre al ginecólogo a la menor se pone de manifiesto el posible abuso sexual del que había sido víctima años antes, y la madre denuncia inmediatamente los hechos. Eso es así porque la dilación tiene que haberse producido, como exige la propia redacción del art. 21.6 CP , durante la tramitación de la causa. Por tanto, el procedimiento ha durado algo más de tres años, que es un plazo razonable.
No se observan periodos de paralización, ni el tiempo para la instrucción y el enjuiciamiento ha desbordado los límites de lo tolerable. En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. Hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.
Ese periodo entre la incoación de la causa y la celebración del juicio (de 2011 a principios de 2015), ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo razonable y no como extraordinario, y menos aún como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. En el presente caso en modo alguno concurre, la dilación, según se ha razonado. Ya que precisamente no se aprecian periodos de paralización relevante, y la duración del procedimiento no justifica ni siquiera la apreciación de una atenuante simple o analógica.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 182.2 CP e indebida aplicación del art. 180.1.4ª CP .
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Considera que se ha vulnerado el principio "non bis in idem", toda vez que dados los hechos probados el acusado debió ser condenado por el art. 182.1 en relación con el art. 181.1 y 3 CP , pues la víctima en el momento de los hechos tenía 9 años y obviamente era menor de 13 años, por lo que no cabía apreciar el otro subtipo agravado y al hacerlo se vulneró aquél principio. Para apoyar su tesis cita la STS 488/2009, de 23 de junio (rec. 1747/2008 ).
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .
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El motivo se construye al margen del hecho probado. La Sentencia que cita el recurrente, precisamente sirve más bien para avalar la tesis y calificación mantenida por la Sentencia de instancia, pues confirma la concurrencia del prevalimiento y se refiere a un caso en que la menor tenía 15 años. En efecto, se expresa en esa sentencia, por lo que aquí interesa destacar: "Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (cfr. SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre , 1312/2005, 7 de noviembre , 170/2000, 14 de febrero ).".
En el caso, además del dato objetivo de la edad de la menor, la situación de prevalimiento se desprende claramente del hecho probado, en el que se describe una relación de superioridad manifiesta, pues el acusado convivía con la menor en razón a que mantenía una relación con la madre, y se añade que tenía una relación de familiaridad y confianza derivada de dicha convivencia. Además, los hechos concretos imputados se produjeron aprovechando un día en que la madre no se encontraba en el domicilio. El acusado se aprovechó de todas esas circunstancias. Por ello es correcta la calificación, tal y como se razona, respecto a la compatiblidad entre las circunstancias, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, pues, con independencia de la edad de la víctima, el acusado se prevalió y aprovechó de una relación de superioridad (convivencia, familiaridad) que le facilitó su acción por circunstancias distintas de la edad de la misma.
Por cuanto antecede, no incurrió la Sala de instancia en el error de derecho que le atribuye el recurrente. Procede la inadmisión del motivo ( arts. 884.3 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
