ATS 1050/2015, 18 de Junio de 2015

Por La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el rollo de Sala 29/2014 dimanante de Diligencias Previas 1033/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona se dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , por la que se condenó a Eugenio , como autor de un delito consumado de alzamiento de bienes, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista el art. 53 del CP para el caso de impago. Como responsabilidad civil abonará a la sociedad Harmonia 45 SL la cantidad de 78.348,89 euros en concepto de daños y perjuicios; declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Moody Spain SL.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eugenio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Anibal Bordillo Huidobro, articulado en un varios motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 257.1.2º CP ., por ausencia del elemento típico de la insolvencia.

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 257.1.2º CP ., por ausencia del elemento típico de la deuda.

6. - Por infracción de ley del art. 849.2º LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.6 CP y art. 66.1 y 2 CP .

7. - Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de lo previsto en el art. 109 y 116.1 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las partes recurridas Hermenegildo , Harmonia 45 S.L., representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y Moody Spain S.L., representado por el Procurador D. Anibal Bordillo Huidobro, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

A) El recurrente alega en los cinco primeros motivos del recurso de casación: infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .; infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 257.1.2º CP ., por ausencia del elemento típico de la insolvencia.; infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 257.1.2º CP ., por ausencia del elemento típico de la deuda.

No obstante las vías casacionales utilizadas, en los cinco motivos alega la insuficiencia de prueba para acreditar su responsabilidad en los hechos por los que se le condena. Considera que no quedó acreditada la existencia de la deuda y de la insolvencia, elementos imprescindibles para considerar los hechos constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

Y ello fue por cuanto el Tribunal silenció la valoración de la prueba documental de descargo, por lo que realizó un razonamiento arbitrario e irracional. Considera que hay datos que permiten considerar la solvencia de Moody Spain S.L. y del propio acusado. Afirmó que en cualquier caso la insolvencia de una no implica la del otro, y lo cierto es que no se practicó prueba alguna relativa al patrimonio del acusado. Consta en los Hechos Probados que recibió 125.000 euros, por la cesión de los derechos del local a Majestic Found, lo que prueba que no era insolvente. No pagar voluntariamente una deuda existente no es una conducta típica.

A ello añade que no quedó acreditada la existencia de deuda alguna, quedaron abonadas más cuotas de las que afirma el Tribunal en la sentencia, hasta el punto de que la deuda quedó cubierta.

Reconducimos los motivos al análisis de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Como hemos dicho, conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente acreditado que, en fecha 2 de agosto del año 2004 , Hermenegildo (actuando en nombre propio y en el de los demás participes de la sociedad De Traves Charter y Publicidad SL) y Eugenio (actuando como administrador único de la entidad Moody Spain SL), suscribieron una escritura pública ante Notario en la que Moody Spain SL adquiría la totalidad de las participaciones de De Traves Charter y Publicidad SL, por el precio de doscientos setenta mil euros (270.000 euros), obligándose a hacerse cargo del pago del crédito concertado por la sociedad De Traves Charter y Publicidad SL con la entidad Lico Leasing y a sustituir el fiador o cancelar el afianzamiento prestado por la sociedad Harmonia 45 SL.

El pago de los doscientos setenta mil euros se instrumentó de la siguiente forma: ciento cuarenta y seis mil trescientos dieciocho euros (146.318 euros) se declaraban ya satisfechos y la cantidad restante se distribuía en varios pagarés con distintos vencimientos.

En dicha escritura pública se estableció que, en garantía del pago aplazado por la transmisión de las participaciones sociales, así como de las obligaciones derivadas del crédito con garantía hipotecaria concertado por De Traves Charter y Publicidad SL con la entidad Lico Leasing, la sociedad Moody Spain SL pignora a favor de los vendedores, así como de la sociedad Harmonia 45 SL, todos sus derechos de los que es titular sobre el local n° 208-B, sito en el Puerto Deportivo de Invernada des Botafoch, Marina de Botafoch, de Ibiza. En tanto subsista el derecho de prenda Moody Spain SL, sin el consentimiento de los vendedores ni de la sociedad Harmonia 45 SL, no podrá enajenar, vender, gravar ni disponer de los derechos de los que es titular sobre el señalado local, con excepción del arrendamiento ya existente, que los vendedores declaran conocer.

El impago de uno de los pagarés antes mencionados, librado a favor de Hermenegildo por un importe de treinta y cuatro mil doce euros con cincuenta y cinco céntimos (34.012,55 euros), y fecha de vencimiento 30 de diciembre del año 2004, dio lugar a un procedimiento que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia n° 53 de Barcelona, contra la empresa Moody Spain SL y Eugenio como avalista.

Dicho Juzgado dictó un Auto en fecha 7 de junio del año 2005, despachando ejecución y acordando el embargo preventivo de los derechos que Moody Spain tuviera sobre el local n° 208-B, sito en el Puerto Deportivo de Invernada des Botafoch, Marina de Botafoch, Ibiza, siendo notificada dicha resolución personalmente a Eugenio en fecha 10 de junio del año 2005.

En fecha 3 de mayo del año 2006 Eugenio se personó en dicho procedimiento mediante la designación de Letrado y Procurador de su confianza.

Por su parte, el impago de las cuotas del préstamo suscrito con la entidad Lico Leasing motivó que la entidad Harmonia 45 SL tuviera que hacer frente al pago de diversas cuotas, por un importe total de setenta y ocho mil trescientos cuarenta y ocho euros con ochenta y nueve céntimos (78.348,89 euros), lo que motivó la interposición de una demanda formulada por Harmonia 45 SL contra Eugenio y la entidad Moody Spain SL, de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Ibiza, que en fecha 4 de octubre del año 2005 despachó ejecución, siendo notificada dicha resolución y realizado el correspondiente requerimiento de pago en el domicilio que la sociedad Moody Spain SL tenía en Barcelona, los días 28 de octubre y 16 de diciembre del año 2005.

En fecha 27 de octubre del año 2006, la entidad Moody Spain SL se personó en dicho procedimiento mediante la designación de Letrado y Procurador de su confianza.

El 12 de abril del año 2006 Eugenio , actuando en nombre de la sociedad Moody Spain SL y sin respetar el derecho de prenda establecido en la escritura de pública de fecha 2 de agosto del año 2004, arrendó el local n° 208-B, sito en el Puerto Deportivo de Invernada des Botafoch, Marina de Botafoch, de Ibiza a la entidad Dream Inkados SL.

En fecha 14 de marzo de 2007, Eugenio , actuando en nombre de la sociedad Moody Spain SL, conociendo la existencia de los dos procedimientos antes mencionados y sin respectar el derecho de prenda establecido en la escritura de pública de fecha 2 de agosto del año 2004, cedió a la entidad Majestic Found los derechos que tenía sobre el local n° 208-B, sito en el Puerto Deportivo de Invernada des Botafoch, Marina de Botafoch, Ibiza.

El precio convenido entre las partes fue el de doscientos cincuenta mil euros, de los que ciento veinticinco mil euros se reconocían como entregados en la fecha en que suscribieron la referida escritura pública, desconociéndose qué destino se dio a dicha cantidad, que, en todo caso, no fue la de abonar las deudas existentes con Hermenegildo y la entidad Harmonia 45 SL.

Quince días más tarde de haber realizado la transmisión a favor de Majestic Found S.L. (en fecha 28 de marzo del 2007), por acuerdo de la Junta Universal de Moody Spain SL, se decidió proceder a su disolución, sin que su liquidación conste inscrita en el Registro Mercantil.

La prueba de cargo para llegar a esa convicción es suficiente y ha sido racionalmente valorada por el Tribunal de instancia. Así, se dispuso de la abundante prueba documental que acredita los hechos descritos: la escritura pública de la compraventa de las participaciones, que fue presentada en el acto del juicio por el propio acusado; los testimonios de los procedimientos civiles, con las notificaciones de los autos despachando ejecución, y la personación del acusado y la entidad Moody Spain en los mismos. Consta la cesión a Majestic Found SL, por el precio de 250.000 euros, de sus derechos del local del Puerto Deportivo. Sobre ello no hubo discusión.

El Tribunal consideró que no consta acreditado, al no haberse practicado prueba alguna, el destino que el acusado dio a las cantidades dinerarias recibidas en virtud de dicho contrato, los 125.000 euros percibidos, que habrían cubierto prácticamente la totalidad de la deuda reclamada. A ello se añade que la entidad Moody Spain SL carecía de otros bienes con los que hacer pago de la deuda, considerando que por esta razón, 15 días más tarde, se inicia el proceso de disolución, tal y como consta en el Registro Mercantil.

La defensa alegó que la totalidad de las deudas estaban saldadas y que llegó a un acuerdo con Hermenegildo , por el cual éste no reclamaría el importe del último pagaré, ni ninguna otra cantidad, pero el Tribunal precisó que lo cierto es que no quedó reflejado dicho acuerdo en documento alguno, lo que le impidió dar credibilidad a dicha afirmación; pues igual que firmaron ambos un documento, el 12 de julio de 2004, cancelando un negocio jurídico (de adquisición de una segunda embarcación), que habían suscrito, y firmaron vender la primera embarcación a un tercero, podrían haber firmado el documento, de ser ciertas las afirmaciones de la defensa, si bien ello no se realizó.

Cierto es, como precisa el recurrente, que nada se practicó para conocer el destino del dinero que percibió el acusado en dichas fechas, a lo que se añade que tampoco consta que Moody Spain SL no tuviera bienes con los que hacer frente a las deudas, y que no prueba lo contrario que a los 15 días se iniciara el proceso de disolución, pues dicho proceso deviene por múltiples causas.

Sin embargo, el Tribunal infiere de toda la prueba practicada que, cuando el acusado cede el uso del local a Diego , ocultándole a éste la circunstancia de la existencia del derecho de prenda sobre el mismo, lo hace para beneficiarse, en perjuicio de sus acreedores, del precio obtenido por la operación.

Y esta conclusión a la que llegó el Tribunal, porque no creyó la mera afirmación de solvencia del acusado y de su empresa, sin acreditación alguna, y que las deudas estuvieran saldadas, es una inferencia que no puede considerarse irracional, al haber dispuesto de prueba de cargo suficiente para condenar por el delito de alzamiento de bienes, al concurrir los elementos típicos que lo configuran.

Para concluir debemos recordar que, tal y como resulta de abundantísima jurisprudencia (por todas STS 959/2010, de 5 de noviembre ), para que una acción pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o bien alguna forma de extracción o apartamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito, y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado.

Es decir, para que el precepto aquí tomado en consideración resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Situaciones que no se darían en presencia de bienes o activos de existencia patente, que, en una apreciación razonable en términos de experiencia, permitieran considerar viable el apremio y, con él, la satisfacción de la deuda.

Pues bien, entrando en el análisis del supuesto a examen, tal y como resulta del relato de hechos, lo cierto es que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado, teniendo en cuenta todas las vicisitudes relevantes antes destacadas: adquiere las participaciones sociales y las obligaciones derivadas del crédito con garantía hipotecaria; la empresa impaga uno de los pagarés, a sabiendas de esa deuda, y con la finalidad de que los acreedores no puedan ver satisfecho su crédito, sin respetar el derecho de prenda establecida sobre el único bien del que disponía, cede sus derechos sobre el mismo, sin proceder a dar al dinero obtenido el destino tendente a resarcir a dichos acreedores; consta que éste era el único activo conocido de la empresa, lo que hace inviable el posible cobro de la deuda. Se describe pues una acción típica de alzamiento de bienes o insolvencia punible. La conducta del acusado fue dirigida a frustrar las legítimas expectativas de los acreedores, lo que es subsumible en el art. 257 CP .

Los motivos por todo lo expuesto, se inadmiten, de conformidad con lo establecido en el art. 885.1º LECrim .

A) En el sexto y séptimo motivos del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.2º LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.6 CP y art. 66.1 y 2 CP .; e infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de lo previsto en el art. 109 y 116.1 CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Por lo que respecta a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", se han señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

3. En cuanto a la solicitud de la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal manifestó que el acusado incurre en una confusión cuando identifica paralización del procedimiento con el tiempo transcurrido desde la incoación del mismo hasta la celebración del acto del juicio.

   En el Fundamento de Derecho Cuarto, el Tribunal describe el iter procesal, que permite afirmar que no han existido paralizaciones relevantes, salvo la que se produjo entre la fecha en que se dictó el auto de Procedimiento Abreviado y la fecha en la que se presentaron los escritos de conclusiones provisionales por las partes acusadoras, y si bien es cierto que las defensas recurrieron dicho auto, al no tener efectos suspensivos, no existe un motivo que justifique la demora. Por tanto considera que se trata de una paralización de un año y medio, que justifica la atenuante simple de dilaciones indebidas, pero que dicha paralización carece de relevancia para apreciar la concurrencia de dicha atenuante con el carácter de muy cualificada.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante simple en supuestos en los que se han producido paralizaciones de notable consideración, y la ha considerado de manera muy cualificada cuando se han producido espacios de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

   De acuerdo con la propia descripción del recurrente, las diligencias procesales se han sucedido sin solución de continuidad. Por ello es adecuada la consideración de la atenuante simple, compartiendo con el Tribunal Sentenciador la negativa a apreciarla muy cualificada.

4. Finalmente en cuanto a la responsabilidad civil, el recurrente afirma que podría haberse planteado la tercería de dominio. No obstante considera que se han sucedido nuevos hechos, como ha sido la subasta del bien objeto de controversia en la presente sentencia, y su adjudicación a Harmonía 45 S.L., por lo que, de serle entregada la cantidad determinada en sentencia como responsabilidad civil se produciría un enriquecimiento injusto. A ello añade que los procesos civiles continúan en marcha y que sólo cabría condenar a abonar la citada responsabilidad, en el caso de que aquella jurisdicción hubiera concluido efectivamente. Propone un descuento de 57.500 euros que han quedado acreditados que fueron ingresados por el Sr. Estanislao por el valor de una embarcación, por lo que la responsabilidad civil debería ser de 20.849,89 euros.

   El Tribunal, al fijar la responsabilidad civil, precisa que Diego , adquirente de los derechos sobre el local del Puerto Deportivo, fue tercer adquirente de buena fe, por lo que no cabe declarar la nulidad de la referida transmisión, pero sí es procedente indemnizar a Harmonía 45 SL. en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 78.348 euros con 89 céntimos, dado que es el importe reclamado por la citada entidad en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ibiza, que quedó paralizado como consecuencia del alzamiento objeto del presente enjuiciamiento, declarándose, en cumplimiento del art. 120.4 CP ., la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Moody Spain SL.

   El Tribunal determinó la cantidad con los elementos que disponía en el momento de la celebración del juicio, no siendo arbitraria la determinación de la cuantía fijada para la responsabilidad civil. De las alegaciones del recurso, parece que el recurrente considera que no cabe imponer el pago de una cantidad concreta en los supuestos de condena por delito de alzamiento de bienes, sino que debe procederse a la declaración de nulidad del contrato realizado en ejecución de la conducta típica, pero debemos recordar que esta Sala ha admitido la primera opción en reiteradas sentencias. En ellas se precisa que existen supuestos en los que la anulación de los actos jurídicos determinantes de la insolvencia, para devolver los bienes sustraídos al patrimonio original, no es viable, bien por la propia naturaleza de estos actos, bien porque los bienes han sido traspasados a terceros de buena fe, y no pueden ser recuperados, como ha sucedido en el caso actual. En estos supuestos, ha de examinarse si procede declarar una responsabilidad civil derivada directamente del delito de alzamiento de bienes, con el fin de tutelar a las víctimas del delito de una manera efectiva, y que no resulten finalmente perjudicadas por el hecho delictivo sancionado ( STS 440/2012, de 25 de mayo y 400/2014, de 15 de abril , entre otras o STS 136/2015, de 18 de marzo ).

   Los motivos por todo lo expuesto, se inadmiten de conformidad con lo establecido en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: