STSJ Andalucía 1315/2015, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:4658 |
| Número de Recurso | 2049/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1315/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 2049/14 - I SENTENCIA Nº 1315/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a 14 de mayo de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1315/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 122/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MUTUA FREMAP sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de mayo de dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Nazario con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, trabajó para ALMACENES JURADO SA desde el 2-11-73 al 19-9-85. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente de trabajo ocurrido el 19-3-84, por resolución del INSS del 7-1-87. (F. 97-98), base reguladora de 294'89 #, porcentaje del 55% (F. 109).
Nazario se dio de alta en el régimen de autónomos el 1-8-89 (F. 110).
El 18-1-13 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos 1-1-13, teniendo derecho al percibo de una pensión de base reguladora 913'04 # y porcentaje del 100% (F. 108).
Ambas prestaciones son compatibles.
Contra la anterior resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18-1-13. El 1-2-13 se interpuso demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Nazario que fue impugnado por la Mutua FREMAP.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimó íntegramente la demanda del actor frente al INSS, TGSS, Mutua Maz y Mutua FREMAP, se alza dicho actor en suplicación, articulando su recurso al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social .
Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero, para el que propone la siguiente adición:
" El actor acredita 35 años, 7 meses y 5 días cotizados o 13000 días, de los cuales 8009 dias son del Régimen Especial de los Trabajadores autónomos, cotizados de 8/1989 a 7/2012 en varios períodos; 31 días del Régimen Especial Agrario por cuenta ajena; 111 del Régimen General, -histórico- y 4880 días del Régimen General, desglosados estos últimos en : 287 días del año 1984, 261 días del año 1985, 540 días de 3/8/87 a 23 de enero de 1989, y el resto hasta completar los dichos 4880 días por cotizaciones anteriores a 19 de marzo de 1984 (folios 71,110 y 111 actuaciones). Los 31 días de cotización del Régimen Especial Agrario por cuenta ajena quedan anulados por ser superpuestos. Su pensión de Incapacidad permanente Absoluta se calcula aplicando un cociente de base del 80% a 1.141,30 euros, (folio 75), resultando una base reguladora 913,04 Euros mes, a la que se aplica el 100% que corresponde a la Incapacidad permanente absoluta".
No procede a la revisión postulada, por cuanto de los documentos invocados por el recurrente, en modo alguno resultan acreditadas las cotizaciones pretendidas, pues se trata de Informes de vida laboral del trabajador, en los que se reflejan los períodos en alta, pero no acredita las cotizaciones efectivamente realizadas. Por lo que no ha lugar a la adición interesada.
Y en sede de censura jurídica, postula el recurrente el examen del derecho aplicado, con apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS ; denunciando expresamente la infracción de los artículos
9.2, 120 y 140 de la Ley General de la Seguridad social, por aplicación indebida, y R.D. 2957/73, sin cita de precepto concreto alguno. Y art. 5.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril .
Del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor trabajó en ALMACENES JURADO S.A., por cuenta ajena, desde el 2-11-73 al 19-09-85; que sufrió un accidente de trabajo el 19-03-84, y se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente de trabajo, en Resolución de 7-01-87, con una base reguladora de 294,89 euros (porcentaje del 55%).
Posteriormente, en fecha 1-08-89 se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, y en dicho régimen se le reconoció una prestación de Incapacidad permanente absoluta con efectos de 1-01-13, teniendo derecho al percibo de una pensión de base reguladora de 913,04 euros (100%).
No existiendo duda en cuanto a la compatibilidad de las prestaciones, la Base reguladora en esta última prestación reconocida se ha calculado conforme a los 8 últimos años cotizados, según resulta del Expediente administrativo (de agosto/04 a julio/12). Y sobre ésta, que se cuantifica en 1141,30 euros mensuales, el INSS ha aplicado el porcentaje en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163; computando para ello las cotizaciones efectuadas al RETA desde 1989, por considerar la Entidad Gestora que no procede tomar en consideración períodos de cotización anteriores que sirvieron para generar una anterior pensión. Y en estos términos, el porcentaje aplicable es del 80%.( 25 años: 22 años cotizados en RETA, mas 3 años que faltaban al interesado en la fecha del Hecho causante, para cumplir los 65 años).
Entiende sin embargo el actor, y hoy recurrente, que acreditando cotizaciones superiores a 35 años, procedería aplicar el porcentaje del 100% en función de esa misma escala, y no del 80% sobre la Base reguladora de 1141,30 euros, ya que la prestación que...
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