SAP Madrid 595/2015, 19 de Junio de 2015
| Ponente | ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA |
| ECLI | ES:APM:2015:9075 |
| Número de Recurso | 824/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 595/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014781
Procedimiento Abreviado 824/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2155/2014
SENTENCIA Nº 595/2015
ILMO./AS. SR./AS. MAGISTRADO/AS
DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS
DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA
DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid a diecinueve de junio de dos mil quince
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 2155/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Teodosio, nacido el NUM000 de 1982 en Pereira (Colombia), hijo de Henry de Juan Alberto y de Regina, vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª María Piña del Castillo y defendido por la Letrada Dª Sonia Martín Carrasquilla. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368, párr. 1º del CP, en relación al Art. 374 y 377 del CP, considerando autor de los mismos al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de la pena de prisión de SEIS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 285.000 euros, y costas del juicio. Asimismo interesa el comiso de la droga incautada. SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal e interesa para su defendido la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
El día 2 de diciembre de 2014 en el almacén de correos del centro de carga aérea del Aeropuerto de Barajas, (Madrid) se detectó un paquete con numero de envió NUM001, procedente de Colombia y en el que figuraba como destinatario D. Cecilio, con dirección en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, portal NUM003 - NUM004 de Alcorcón, quien desconocía la existencia y remisión del referido paquete.
En la URBANIZACIÓN000 NUM004, donde se ubica el portal núm. NUM003 de la C/ DIRECCION000, prestaba servicios como conserje el acusado Teodosio, quien había facilitado el nombre y la dirección del destinatario del paquete al remitente.
Efectivos de la Guardia Civil con destino en el centro de carga aérea del aeropuerto de Barajas, al revisar el paquete antes descrito, y al examinarlo por RAYOS X, detectaron, por su densidad, que podía contener en su interior sustancias estupefacientes, por lo que se procedió a solicitar la intervención del mismo y su entrega controlada, lo que fue autorizado por auto de 3 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción 38 de Madrid .
El día 4 de diciembre de 2014, sobre las 11,45 horas, el agente de la Guardia Civil número de carnet profesional NUM005, haciéndose pasar por repartidor de mensajería de la empresa Currier TNT, se personó en la dirección señalada para hacer entrega del paquete que, después de ser rehusado por el destinatario, fue recogido, firmando su recepción, por el conserje Teodosio, que conocía su contenido.
En el interior del paquete había prendas de vestir donde se ocultaban 924 gramos de cocaína al 73,9#%, lo que equivale a 682,83 gramos de cocaína pura, y en el mercado ilícito, al que iba destinada podría haber alcanzado un precio 95.713,62 #.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de cocaína, delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, y a esta conclusión se llega por la valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario.
Antes de entrar en el análisis de la prueba es preciso resolver la cuestión de nulidad planteada por la defensa basada en la apertura del paquete en las dependencias aduaneras sin contar con autorización judicial.
En efecto, tal y como consta en las actuaciones, folio 17, y después ratificaron los agentes de la guardia civil en el plenario, ante las sospechas de que el paquete nº de envió NUM001, procedente de Colombia, contuviera sustancias estupefacientes, se analizó su contenido por rayos X, y ese examen confirmó las sospechas, y se realizó una inspección física, previa autorización por la Administración Aduanera.
Con esta forma de proceder se sostiene por la defensa que la prueba con la que se cuenta está viciada por la nulidad que arrastra desde su inicio, pues los efectivos de policía procedieron a la apertura del paquete sin contar con la preceptiva autorización judicial, lo que vicia de nulidad los hallazgos que allí se incautaron, extendiéndose sus efectos, por la teoría de la fruta del árbol envenenado, al resto de la prueba practicada.
Es decir, sostiene esa parte, que si fue el hallazgo de la droga la noticia que propició la investigación y el acceso al resto de las pruebas practicadas en juicio, todas ellas deben quedar afectadas de nulidad en aplicación de la ya clásica doctrina de los frutos del árbol envenenado.
La defensa realiza estas afirmaciones sobre la base de que no se trata de un paquete postal con etiqueta verde, único supuesto, a su juicio, en el que es posible la apertura sin contar con preceptiva autorización e intervención judicial, por lo que ha habido una flagrante infracción del derecho al secreto de las comunicaciones de esa clase.
Pero no son así las cosas, y la cuestión viene resuelta de lejos en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina constitucional; resumen de una y otra es el ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 : " B) Esta Sala, como recuerda recientemente la S.T.S. 323/06, ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" por ejemplo ( SSTS. 14.9.2001 ). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido.
Pues bien, muy recientemente la S.T.C. 281/06, de 09/10 se enfrenta con la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 C.E ., incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el artículo
18.3 citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos"...
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