SAP Barcelona 301/2015, 29 de Junio de 2015
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2015:5456 |
| Número de Recurso | 103/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 301/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 103/2014-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1482/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 44 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 301/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1482/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 44 de Barcelona, a instancia de Don Desiderio representado por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO, contra Don Guillermo representado por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día trece de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que desestimo la demanda presentada por D. Rogelio Almazán Castro, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D. Desiderio, rio frente a D. Guillermo e "Instituto Oftalmológico Barghout" imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Desiderio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la sentencia en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal, que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Insiste D. Desiderio en esta segunda instancia en la procedencia la indemnización postulada en la demanda por razón del perjuicio derivado de la mala praxis imputada al oftalmólogo D. Guillermo con ocasión de la práctica, en fechas 21 de marzo de 2001 y 18 de junio de 2002, de sendas intervenciones quirúrgicas (cirugía refractiva con láser excimer, técnica LASIK), la primera en ambos ojos y la segunda en el derecho, con la finalidad de paliar la leve hipermetropía que padecía.
Ante todo, carece de cualquier eficacia la protesta de indefensión que formula el recurrente por razón de haberle tenido el Juzgado "por desistido" respecto de la pretensión ejercitada en la demanda contra la compañía aseguradora de la responsabilidad civil profesional del facultativo Dr. Guillermo . Porque se limitó el juez a quo, tras requerir infructuosamente al actor por tres veces, a inadmitir la demanda dirigida frente a la nunca identificada aseguradora, decisión que consintió el Sr. Desiderio en su momento.
En cualquier caso, ninguna consecuencia extrae de aquella protesta el ahora apelante. Nótese que no pretende la nulidad de lo actuado en primera instancia sino tan sólo la íntegra estimación de su pretensión indemnizatoria, pretensión que obviamente ha de entenderse referida al único demandado frente al que se tramitó el proceso.
Reprocha en concreto el apelante al Dr. Guillermo haber llevado a cabo la cirugía "con el láser en dirección descentrada (hacia abajo) y con un diámetro de corte pequeño", mala praxis que, en su tesis, habría determinado la necesidad de seguir portando gafas correctoras con las que, según dice, no llega a igualar la agudeza visual previa a la intervención (afirma haber sufrido una pérdida de un 50% en ambos ojos), así como padecer visión "doble" y "borrosa".
Conviene aclarar que no cabe decidir la controversia a partir de la invocada normativa de protección de los consumidores y usuarios, normativa que únicamente resulta aplicable a los aspectos funcionales u organizativos de los servicios sanitarios, no a los actos médicos como el aquí cuestionado ( SSTS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo y 17 de noviembre de 2004, 5 de enero y 26 de abril de 2007 y 4 de noviembre de 2010 ).
Cierto que, como argumenta el recurrente, la circunstancia de descartar la jurisprudencia cualquier objetivación de la responsabilidad del facultativo en el ámbito de la medicina asistencial, no es óbice para que deba realizarse un equitativo reparto de la carga de la prueba atendiendo al principio de facilidad probatoria ( SSTS de 30 de diciembre de 2004, 24 de noviembre de 2005, 23 de marzo de 2006, 4 de octubre de 2007 y 29 de julio de 2008, 6 de febrero de 2009, entre otras muchas); máxime cuando se produce un resultado que en principio no es consecuencia habitual de la actuación médica (el denominado "daño desproporcionado" o resultado "clamoroso"), supuesto éste en que el profesional sanitario debe contribuir activamente a acreditar que actuó con la diligencia debida y acorde a la lex artis .
El llamado "daño desproporcionado" -aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médica de que se trate- no es un criterio de imputación vinculado sin más a un resultado generado en la esfera de acción del demandado sino que, en palabras de la STS de 23 de octubre de 2008, supone una alteración de "los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa". En tales casos, en virtud del principio de facilidad probatoria, se exige al facultativo una explicación coherente acerca de la importante discordancia entre el riesgo que en principio implicaba la actividad médica y la consecuencia producida, en definitiva, acreditar las circunstancias en que se produjo el daño. De modo que...
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