AAP Valencia 77/2015, 17 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 17 Abril 2015 |
| Número de resolución | 77/2015 |
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 19/2015
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 19/2015
AUTO nº 77
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 17 de abril de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 29 de octubre de 2014, recaído en el juicio ejecutivo nº 170/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Lliria (Valencia), sobre ejecución hipotecaria.
Han sido partes en el recurso, como apelantes los ejecutados Doña Ana, Don Cosme, Y HERENCIA YACENTE DE Dª . Elisenda, representados por el procurador de los Tribunales Dña. Rosa Correcher Pardo, y asistidos por el Letrado D. Gonzálo Lucas Diaz- Toledo y como apelados Cajas Rurales Unidas-Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Eva Mª Tello Calo y asistido por el Letrado D. José-Manuel Nuñerola Gimenez, y D. Geronimo y La entidad GARROFAS QUILES Y ORTIZ S.A., los cuales no han comparecido en esta alzada.
Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva del auto apelado dice:
Que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución despachada a instancia CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, S.A.,debiendo continuar la misma en los términos despachados.
Se imponen a las partes que se han opuesto a la ejecución las costas generadas en el incidente de oposición..
La defensa de los ejecutados interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis: 1.- NULIDAD DEL AUTO POR INFRANCCION DEL ARTÍCULO 695-2 DE LA LEC .
Esta representación formuló oposición a la ejecución despachada al amparo de lo dispuesto en el artículo 695, l-4a de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin embargo, el Juzgado de Instancia no ha cumplido lo previsto en el número 2 de ese mismo artículo que ordena que " Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, 1 el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día "
El Auto que ahora recurrimos indica "No considerándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos a disposición de esta magistrada para resolver. "
Dicha afirmación resulta contraria total y absolutamente al procedimiento previsto por le LEC no siendo potestativa la celebración de vista, tal y como parece interpretar la juzgadora, pues el tenor literal del número 2 del artículo 695 es claro cuando dice que el Secretario Judicial SUSPENDERÁ la ejecución y CONVOCARÁ A LA PARTES A UNA COMPARECENCIA.
El incumplimiento de esta norma procesal ha provocado indefensión a esta parte ya que en esa comparecencia está previsto que se aporten documentos, se puedan citar testigos, y que las partes realicen alegaciones, todo lo cual le hubiera demostrado a Su Señoría que en el presente caso aunque el crédito hipotecario que se ejecuta fuera suscrito, en su día, por una entidad mercantil, dicha entidad actuaba en este caso concreto fuera de su objeto social y por tanto, tenía la condición de consumidor y usuario que la Juzgadora indebidamente le niega para desestimar las oposiciones formuladas.
El incumplimiento del procedimiento obliga a declarar la nulidad del Auto y retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior, procediendo a convocar a las partes a la comparecencia prevista legalmente.
Para el caso de no estimarse la presente alegación que implicaría la nulidad de lo actuado por manifiesta infracción de las normas procesales aplicables, y que conlleva retrotraer las actuaciones sin entrar en el fondo del asunto, esta parte va a efectuar la siguiente alegación, a los efectos de no quedar indefensos para el caso de no estimarse la antedicha.
-
- SOBRE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y/O USUARIO DE LOS EJECUTADOS.
En primer lugar, debemos recordar que la oposición a la ejecución se ha formulado en nombre de Don Cosme en su propio nombre y como representante de la Herencia Yacente de su madre Doña Elisenda y también en nombre de Doña Ana, es decir, quiénes plantean la oposición son personas físicas que suscribieron el préstamo como avalistas y si bien el Auto recurrido dice que este hecho no desvirtúa el carácter inicial del préstamo, lo cierto es que tal afirmación es errónea, pues, precisamente, la intervención de los avalistas lo que viene es a reforzar la tesis de que el préstamo no tiene el carácter mercantil que pretende la ejecutante y la que la Juzgadora ha tenido en cuenta para desestimar la oposición.
Nos parece que resulta indiscutible que los señores Geronimo Ana Cosme y la fallecida madre de ambos, Doña Elisenda, al suscribir la Escritura que sirve de base a esta ejecución no actuaban en modo alguno en el ejercicio de una actividad mercantil y por ello, no pueden quedar al margen de la protección que les brinda la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, pues la finca hipotecada es propiedad de los señores Geronimo Ana Cosme, no de la mercantil y por tanto, quiénes hipotecan son ellos no la entidad mercantil.
Esta es una cuestión que demuestra, todavía más si cabe, la condición de abusivas de las cláusulas denunciadas pues la entidad bancaria hace creer a las personas físicas que intervienen en la Escritura que están interviniendo como fiadores solidarios cuando lo cierto es que son HIPOTECANTES NO DEUDORES que la entidad bancaria convierte, en virtud de la errónea redacción de la Escritura, en deudores al obligarles a firmar como fiadores solidarios.
Por tanto, siendo evidente que quiénes hipotecaron el inmueble fueron los particulares que intervinieron en la Escritura, resulta incuestionable que les resulta de aplicación la legislación sobre - protección de consumidores y usuarios.
Es más, se equivoca a nuestro juicio la juzgadora de instancia al decir que puesto que el prestatario es una sociedad, el préstamo tiene la condición de mercantil y por tanto, no puede aplicársele la legislación sobre consumidores y usuarios y ello no es correcto por cuanto la entidad prestataria tiene como objeto social la fabricación de productos de molinería y el comercio, al por mayor y al por menor de materias primas agrarias y productos alimenticios y su exportación, es decir, la obtención o no de préstamos no está vinculada a su actividad mercantil en modo alguno, siendo la suscripción del contrato de préstamo un acto ejecutado sin ninguna vinculación a la actividad mercantil de la entidad que además, siquiera hipoteca bienes en este caso concreto.
Pero es que además, el Auto olvida que una cláusula puede resulta abusiva no solo desde el punto de vista de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sino también por aplicación de otras normas, como la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuya aplicación no puede excluirse a contratos suscritos entre un entidad y un profesional o empresa.
Debiendo recordar que el apartado 4º del número 1 del artículo 695 dice que sirve de base para la oposición la existencia de cláusulas abusivas sin que se diga en ningún momento que ello es con referencia a consumidores y usuarios pues el citado artículo de la LEC no realiza ningún tipo de distinción ni reserva la posibilidad de plantear esta oposición a los consumidores.
Como podemos leer en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. Ia, S 3-6-2013, n ° 140/2013, rec. 110/2013 (EDJ2013/108845): "Teniendo en cuenta los hechos en los que se fundamenta la demanda y los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores, se llega a la conclusión de que el examen de la cláusula impugnada por la entidad mercantil ha de hacerse desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no desde la normativa protectora de los consumidores y usuarios.
Desde este punto de vistaf la cláusula suelo debe reunir los mismos requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se emplee en la negociación entre profesionales ( artículos 5 y 7 LCGC) . Y tampoco puede concluirse que en el contrato celebrado por LOS CUQUILLOS, S.L., se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el Tribunal Supremof como ya se ha expuesto anteriormente, por lo que la conclusión ha de ser la misma que la aplicada al resto de los contratos impugnados. "
En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 3a, S 18-6-2013, n° 114/2013, rec. 162/2013 (EDJ2013/201011) en la que podemos leer: "Con carácter previo, ha de hacerse una advertencia sobre la cualidad personal de los prestatarios (no consumidores), que hace que la argumentación que ha utilizado esta misma Sección en la sentencia que resolvió sobre la nulidad de la cláusula suelo utilizada por "Cajasur" en una acción colectiva (Rollo 101/13, Sentencia de 21 de mayo de 2013) y en la sentencia que resolvió la misma cuestión pero respecto de una acción individual (Rollo 150/13, Sentencia de 12 de junio), no sea directamente trasladable al presente caso en todos sus pronunciamiento, aunque si en otros. (...) No obstante lo anterior, en tanto que la entidad apelante reproduzca motivos de apelación similares a los ya planteados en los citados casos ya resueltos por este tribunalr obtendrá una respuesta...
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