ATS, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2015:5387A |
| Número de Recurso | 2754/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Tarrasa/Terrassa se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 31/2013 seguido a instancia de D. Hipolito contra BASF POLIURETANOS IBERIA S.A. y BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD, sobre despido, que estimaba la falta de competencia de los órganos de la jurisdicción social del Reino de España respecto de las pretensiones planteadas contra BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD y desestimaba la demanda deducida en cuanto a BASF POLIURETANOS IBERIA S.A.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de agosto de 2014, se formalizó por el letrado D. Albert Forcadell Escouffier en nombre y representación de D. Hipolito , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia estima la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de las pretensiones planteadas contra BASF PTY Ltd., y declara la procedencia del despido disciplinario de 15-01-13, absolviendo a BASF Iberia SA. Recurrida en suplicación, la Sala desestima el recurso interpuesto por el trabajador y declara la competencia de la jurisdicción española para conocer la demanda contra BASF PTY Ltd.
El actor prestaba servicios para BASF Iberia SA, con categoría de gerente de delegación. El 30-10-12, y mientras estaba despachando asuntos con su subordinada en la delegación del grupo BASF de Sudáfrica, a la sazón responsable de marketing y de comunicación corporativa en dicha delegación tomó de la mano a dicha señora y la beso en la cara. El 27-11-12 el demandante remitió correo electrónico a la persona que entendía que era su superior jerárquico y a la directora de RRHH de Sudáfrica, que rescindía su contrato de trabajo con efectos de 31-12-12, acusando recibo BASF Iberia S.A. en fecha 28-11-12, exonerándole de prestar servicios hasta el 31-12-12. El 18-12-12 el actor remitió nuevo correo electrónico a las mismas personas en las que dejaba sin efecto la dimisión y la voluntad de seguir en el grupo BASF, reiterando el 21-12-12. El 03-01-13 recibió correo electrónico del superior jerárquico que le decía que su contrato de trabajo había finalizado el 31-12-12, solicitándole que abandonara las instalaciones de BASF PTY Ltd y que se reuniera con la directora de RRHH. El 24-11-13 BASF Iberia S.A. remitió pliego de cargos y el 15-01-13 despidió al demandante por motivos disciplinarios.
La Sala, tras resolver sobre la competencia, la revisión fáctica y la prescripción, examina los motivos que ahora en casación se plantean: el incumplimiento de las exigencias del art. 55.2 del ET y la calificación que se da a los hechos de "acoso sexual". El actor argumenta que se produjeron dos despidos (uno, el día 31-12-12 y el otro, el 15-01-12) y que el segundo no cumple las exigencias del art. 55.2 del ET porque no se pusieron a disposición del demandante los salarios intermedios entre ambas fechas, sino que esto sólo se hizo el 29-01-13. El Tribunal desestima el motivo por tratarse de una alegación nueva vetada por el art. 233 de la LRJS , y porque ha de tenerse por cumplido el requisito puesto que la empresa le ofrece en la carta de despido cubrir, junto con los gastos de traslado a España del trabajador y de su familia, el abono del salario del 1 al 15 de enero de 2013; sin que el recurrente hubiera negado que estas ofertas no se hubieran cumplido.
La Sala tampoco acoge la impugnación de la calificación que se da a los hechos, acoso sexual, y la negativa de que el demandante hubiere incurrido en una infracción. A tal efecto, razona que la conducta de acoso sexual constituye una vulneración de los derechos reconocidos en los artículos 10.1.c ) y 18.1 la Constitución Española , en tanto que entraña un atentado contra una parcela tan íntima de la persona como es su sexualidad, recogiendo el art. 4.2.e) del ET entre los derechos en la relación laboral "la protección a las ofensas verbales y físicas de carácter sexual" como manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador. En el caso de autos --continúa-- encontramos un comportamiento físico del recurrente: coger de la mano y dar un beso a una trabajadora; y si bien por sí mismas son acciones que no tienen una identidad suficiente para responder al concepto de ofensa, sin embargo, resultó ofensivo en cuanto que: a) no buscado ni consentido otorgado por quien lo recibe, de modo que humilla a la afectada, al imponerse el actor y menospreciar la voluntad de la afectada; y b) dadas las circunstancias laborales en que se produce (tiempo y lugar de trabajo, relación de subordinación laboral entre el autor y la afectada), supone un constreñimiento, una imposición de tipo sexual, susceptible de generar un entorno laboral no deseado, tenso y ofensivo, creando un ambiente opresivo en el trabajo. Por lo que, concluye que el Juzgado ha calificado acertadamente la conducta como acoso sexual, constitutiva de una falta muy grave, sancionable con el despido.
El demandante interpone recurso de casación para unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la subsanación de un despido que se ha realizado inobservando los requisitos legales, y a la definición de acoso sexual.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13-07-01 (R. 2061/01 ), versa sobre el despido de un trabajador, al que la empresa despidió verbalmente el 18-02-00, enviándole luego mediante burofax carta de despido con las imputaciones que se hacen constar, pero sin aludir a que constituyera subsanación del anterior acto extintivo, y sin poner a su disposición los salarios de los días intermedios, todo lo cual implica --a juicio de la Sala-- la ineficacia jurídica de la pretendida subsanación y conlleva la improcedencia del primer despido verbal.
No es posible apreciar la contradicción invocada, por cuanto que en la sentencia de contraste consta que se adoptó un inicial despido verbal, que no fue objeto de eficaz subsanación, básicamente porque no se pusieron a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios; mientras que en caso ahora enjuiciado, se tiene por cumplido el requisito puesto que la empresa ofrece en la carta de despido cubrir, junto con los gastos de traslado a España del trabajador y de su familia, el abono del salario del 1 al 15 de enero de 2013, sin que el recurrente hubiera negado que estas ofertas no se hubieran cumplido.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-12-02 (R. 4006/02 ), revoca la dictada en la instancia --que había declarado procedente el despido-- y califica el despido de improcedente. Se trata de un supuesto en el que el actor, que venía prestando servicios para El Corte Inglés S.A., en un centro de almacenaje y distribución, con categoría de subjefe, fue despedido disciplinariamente. La empresa le imputaba la comisión de la falta muy grave por la situación de acoso a compañeras de la nave, manifestada en forma de notas que dejaba en la máquina de recoger pedidos, seguimientos en el centro y llamadas telefónicas.
La Sala acoge el recurso del trabajador, rechazando la concurrencia de acoso sexual. A tal efecto, razona que de la reposada lectura de las notas unidas a autos, suscritas, según declara la sentencia, por el actor, las que este no admitió ser de su puño y letra y sobre las que, el Juzgado le negó la prueba pericial caligráfica propuesta, no se sigue un contenido de carácter libidinoso, demostrando los términos en que están redactadas un total respeto a la destinataria. Añade que las imputaciones de intento de subirse en la máquina monoplaza, de acercamiento recabando situaciones cariñosas y para repetirle frases del mismo tono, son de tal vaguedad que no permiten presumir una conducta de contenido sexual, máxime cuando se encadena con las notas escritas, que carece de tal connotación; y las llamadas telefónicas realizadas "para pedirle mantener relaciones amistosas o de cariño", en sí mismas no suponen incumplimiento contractual.
De lo expuesto, se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir las conductas enjuiciadas y las circunstancias probadas en cada caso y, en consecuencia, distinta también la valoración que de ellas ha hecho cada Tribunal. Así, en la recurrida se acredita que el demandante, mientras estaba despachando asuntos con una trabajadora subordinada, en la empresa tomo de la mano a dicha señora y la besó en la cara, sin su consentimiento. Comportamiento físico que no consta en la sentencia referencial, donde se imputa al actor confeccionar unas notas manuscritas que carecen de carácter libidinoso, realizar llamadas telefónicas pidiendo tener relaciones amistosas o de cariño, intentar subirse a una máquina monoplaza, y otras actuaciones descritas con tal vaguedad que no permiten a la Sala presumir una conducta de contenido sexual.
Por otra parte, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 ( R. 1232/1990 y 2271/1991 ), 15 y 29 de enero de 1997 ( R. 952/1996 y 3461/1995 ), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003 ), 9 de julio de 2004 ( R. 3496/2002 ), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04 ) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 )] .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Albert Forcadell Escouffier, en nombre y representación de D. Hipolito , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 1205/2014 , interpuesto por D. Hipolito , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarrasa/Terrassa de fecha 2 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 31/2013 seguido a instancia de D. Hipolito contra BASF POLIURETANOS IBERIA S.A. y BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
