STS 372/2015, 17 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Marbella instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 152/2009, contra Federico , Virtudes e Apolonio ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª, rollo 152/2009) que, con fecha treinta de Mayo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por Auto de 7 de marzo de 2005 dictado en las Diligencias Previas nº 1167/2004, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella acordó el blanqueo judicial, entre otras, de las cuentas corrientes número NUM009 de la que era titular la entidad OCKHAM CORPORATION y número NUM010 cuya titularidad correspondía a la entidad MORHAM CORPORATION, y respecto de las cuales el acusado Federico se encontraba apoderado, ambas abiertas en la entidad "La Caixa".

El día 24 de Noviembre de 2008, la acusada Virtudes , contable del despacho de Abogados de Fernando del Valle (DVA) y con facultades para operar con las cuentas de dicho despacho, se personó en la oficina de la entidad La Caixa sita en la Avenida Ricardo Soriano nº 27 de Marbella y, con conocimiento del referido bloqueo judicial, efectuó un traspaso de 260.000 euros de la cuenta corriente NUM009 de la que era titular la entidad OCKHAN CORPORATION hacia la cuenta corriente Nº NUM011 cuya titularidad correspondía al despacho de Federico , que entonces se llamaba "Andalusian Jurists S.L."

Ese mismo día 24 de Noviembre de 2008 la acusada Virtudes transfirió de la cuenta corriente número NUM010 cuya titularidad correspondía a la entidad MORHAM CORPORATION, la suma de 40.000 euros a otra cuenta del despacho con número NUM012 . De esta cuenta extrajo 40.000 euros mediante dos cheques y otros 24.000 euros.

El día 27 de noviembre de 2008 Virtudes volvió a la transferir de la referida cuenta bloqueada de la entidad OCKHAM CORPORATION la suma de 360.000 euros a la referida cuenta del despacho de Federico con número NUM012 y sacando la suma total de 225.000 euros, acudiendo, esa misma mañana a la joyería Rus de Marbella donde, exhibiendo una caja de zapatos llena de billetes, gastó 50.900 euros en la adquisición de diversas joyas. Entre los días 24 y 28 de diciembre de 2008 la Sra. Virtudes ingresa en sus cuentas corrientes personales la suma total de 26.800 euros, sin que conste el origen de estos fondos.

Virtudes había hablando el día 24 de Noviembre con una empleada del banco llamada Ascension a fin de preguntar si la sucursal tenía la cantidad de 260.000 euros para retirar en efectivo, informándole la misma que la cuenta NUM009 de la que era titular la entidad OCKHAM CORPORATION estaba bloqueada por orden judicial.

El día 25 de Noviembre de 2008 Virtudes acudió a la sucursal de La Caixa ya referida, siendo atendida por el empleado David , interesando realizar una transferencia de 300.000 euros de la cuenta corriente bloqueada, número NUM010 cuya titularidad correspondía a la entidad MORHAM CORPORATION, operación que fue anulada por dicho empleado al aparecer en pantalla el aviso de seguridad "autorización de Nivel 2", y comprobar que la cuenta se encontraba bloqueada judicialmente.

Una vez que la entidad "La Caixa" tuvo conocimiento de la disposición de fondos de las dos cuentas que estaban bloqueadas por orden judicial, el 28 de noviembre de 2008, la acusada Virtudes , al verse descubierta, transfirió desde una cuenta de la que era titular la firma Law Practice de su entonces amiga Raquel con la que había colaborado profesionalmente, la suma de 400.000 euros con los que repuso parte del dinero apropiado, transferencia no autorizada ni consentida por la referida Sra. Raquel .

Las operaciones bancarias ya referidas fueron ejecutadas materialmente por el acusado Apolonio , entonces empleado de la entidad bancaria, que conocía la situación de bloqueo judicial de tales cuentas corrientes y, a pesar de ello, accedió a realizar las operaciones bancarias interesadas por Virtudes .

En la entidad "La Caixa" existía un sistema de seguridad por niveles, que, en el caso de bloqueo por orden judicial, estaba integrado por una "autorización Nivel 4". No obstante en el caso de las dos cuentas bloqueadas, responsable o responsables de la entidad decidieron bajar el nivel de autorización del 4 al 2, lo que no excluía la obligación de comprobar el motivo de tal aviso de seguridad.

Las dos cuentas corrientes ya referidas que fueron bloqueadas por orden judicial, fueron desbloqueadas por resolución judicial de 17 de septiembre de 2009.

No consta que la Sra. Virtudes actuara siguiendo ordenes, instrucciones o indicaciones de Federico o que este conociera la actuación de su empleada. Ninguno de los documentos utilizados para efectuar las operaciones bancarias ya referidas fueron firmados por el acusado Federico .

De las sumas ya referidas, en la cuenta de Morham Corporation se restituyó la suma de 400.000 euros el día 28 de Diciembre de 2008. En la cuenta de NUM009 de la que era titular la entidad OCKHAM CORPORATION. Queda pendiente de restitución la suma de 134.884,14 euros(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Federico de los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares hayan podido adoptarse con relación a dicho acusado en la presente causa.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Virtudes Y A Apolonio , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena y al pago por mitad de las dos terceras partes de las costas, incluidas las ocasionadas al actor civil. De estas costas queda excluida la entidad "La Caixa" por las razones expuestas en el fundamento jurídico Noveno de esta resolución.

Debiendo indemnizar solidariamente ambos condenados a la entidad OCKHAM CORPORATION en la entidad de 134.884,14 euros, más intereses legales correspondientes desde la fecha de la apropiación, 24 de Noviembre de 2008. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "La Caixa".

Dicha indemnización deberá ser abonada a Jose Miguel siempre que éste acredite, en ejecución de sentencia, su condición de representante o beneficiario de la entidad OCKHAM CORPORATION titular de la cuenta corriente en cuestión(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Virtudes , Apolonio y LA CAIXA, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Virtudes , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , por infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 2 y 93 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo que ha derivado en una incorrecta calificación jurídica penal, al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , los artículos 252 y 250.5º del Código Penal .

3. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 de la CE ., y por error en la apreciación de la prueba en relación al artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 de la CE ., y por error en la apreciación de la prueba en relación al artículo 849.20 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 de la CE ., y por error en la apreciación de la prueba en relación al artículo 849.20 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. - Por infracción de precepto constitucional.

   Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOP3 por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 de la CE ., y por error en la apreciación de la prueba en relación al artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Quinto.- El recurso interpuesto por Apolonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Por infracción de precepto constitucional.

Sobre la correlativa del escrito de anuncio de recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Segunda.- Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Por quebrantamiento de Forma.

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación incongruencia omisiva o fallo corto considerada como infracción por quebrantamiento de forma.

Por infracción de Ley.

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 252 del Código Penal .

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación. 1°.- Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 7 del Código penal .

1. - Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 7 del Código penal .

2. - El artículo 849. 1 de la Ley de enjuiciamiento criminal autoriza este motivo de recurso.

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 250 6° del Código penal .

2. - El artículo 849. 1 de la Ley de enjuiciamiento criminal autoriza este motivo de recurso.

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación infracción del artículo 252 del Código penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

2. - El artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza este motivo de recurso.

Por error en la valoración de la prueba

Sobre la correlativa del escrito de anuncio del recurso de casación.

1. - Se aduce como motivo de casación error en la valoración de la prueba resultante de los folios 11 a 19, 474 a 496, 551 a 727 y 1706 a 1715.

2. - El artículo 849. 2° de la Ley de enjuiciamiento criminal autoriza este motivo de recurso

Sexto.- El recurso interpuesto por LA CAIXA, S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del n° 1 del art. 849 de LECrim , inaplicación de precepto constitucional.

   Infracción del art. 24 de la Constitución en lo que atañe a la sujeción a un proceso con las debidas garantías.

2. - MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de ley, nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , no siendo los hechos relatados, constitutivos de un delito de apropiación Indebida.

3. - TERCER MOTIVO: Al amparo del n° 1° del artículo 849 LECrim . Infracción de ley de los artículos 109 y siguientes del Código Penal en lo que respecta a la restitución de la cosa al ofendido, perjudicado o víctima.

4. - MOTIVO CUARTO.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 120.4° del Código Penal .

   Sétimo.- Instruida la parte recurrida, por la representación procesal del mismo se presenta escrito en fecha 29 de Enero de dos mil quince en el que solicita se le tenga por apartado de su personación como parte recurrida; instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diez de Junio de dos mil quince.

Los dos recurrentes, Virtudes e Apolonio , han sido condenados como autores de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y la entidad La Caixa ha sido condenada como responsable civil subsidiaria. Los tres interponen recurso de casación contra la sentencia y alegan como primer motivo la vulneración del principio acusatorio. Con diferentes argumentaciones, en muchos aspectos coincidentes, ponen de relieve que el Ministerio Fiscal, única acusación personada en la causa, consideró a los dos primeros autores de un delito de malversación impropia del artículo 435, en relación con el 432 y 74 del Código Penal . Señalan que los hechos en los que el Ministerio Fiscal basaba su acusación consistían solamente en haber dispuesto del dinero que existía en cuentas corrientes que habían sido bloqueadas por orden judicial, sin hacer referencia alguna a que la acusada Virtudes había procedido a hacer suyo parte del dinero del que se había dispuesto. De esta forma, argumentan, el Tribunal ha ampliado los hechos contenidos en la acusación, añadiendo otros que no figuraban en ésta para construir un delito de apropiación indebida, sin que hayan tenido ocasión de defenderse de los hechos imputados en la sentencia.

1. El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, de forma que, para que se pueda dictar una condena debe existir previamente una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Como consecuencia, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de esta última vendrá constituido por el contenido de la primera. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en sentencias de esta Sala de 14 febrero 1995 , 14 marzo , 29 abril y 4 noviembre 1996 , es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ). En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación. Concretamente, en primer lugar, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; en segundo lugar, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y, en tercer lugar, a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, además de establecer la estructura del proceso de manera que ha de existir una acusación separada e independiente de quien juzga, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, que afecta a tres aspectos. De un lado, le impide introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. De otro lado, niega la posibilidad de introducir en la sentencia calificaciones jurídicas más graves que las planteadas por la acusación. Y, finalmente, no le permite imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, salvo las imposiciones derivadas del principio de legalidad, no disponible para las parte acusadoras.

   En el caso de que el Tribunal procediera de cualquiera de estas formas, afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico, acudiendo a una calificación jurídica o fijando una pena que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero el principio acusatorio también se relaciona íntimamente con otros, pues, además, lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, la introducción de oficio en la sentencia de hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, la agravación de ésta o la exacerbación no solicitada de la pena, infringen ese derecho en cuanto no han permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, y que su efecto sea incrementar la claridad de lo que se relata y permitir una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo. También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que " so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3) ". Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso".

2. En el caso, efectivamente, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos de los que acusaba eran constitutivos de un delito de malversación impropia del artículo 435 del Código Penal .

   Los hechos, de los que consideraba autores a la acusada Virtudes , Apolonio y Federico , previa confabulación entre ellos, consistían en haber ordenado Virtudes , contable del despacho de abogados de Federico , por indicación de éste, y con la ayuda de Apolonio , empleado de la entidad financiera La Caixa, conociendo todos ellos que se había acordado el bloqueo de las cuentas de dos sociedades de las que Federico era único apoderado, el traspaso de varias cantidades desde esas cuentas a otras del citado despacho.

   Para la consumación de este delito, era irrelevante, en el caso, el destino que se hubiera dado posteriormente a esas cantidades de dinero, pues lo decisivo fue que se dispuso de ellas en contra de la decisión judicial que impedía su movimiento o disposición. En realidad, el Ministerio Fiscal consideró en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, que también era autor del delito quien aparecía como titular de esas cantidades de dinero, aunque implícitamente considerase que las manejaba a través de la utilización de sociedades interpuestas. Dicho de otra forma, no entendió que los acusados se hubieran apoderado de un dinero que no era suyo, sino que, simplemente, mediante las transferencias bancarias, habían dispuesto del mismo pese a la resolución judicial que acordaba el bloqueo de las cuentas en las que se encontraba depositado.

3. El Tribunal de instancia, entendió que no estaba probado que el acusado absuelto, Federico , hubiera intervenido de ninguna forma en tales hechos y acordó su absolución. Pero, al tiempo, entendió que la acusada había aprovechado esos movimientos de dinero de unas cuentas a otras para extraer determinadas cantidades que hizo luego suyas, y para utilizar el resto en su propio provecho. En consecuencia, como señala en su recurso la representación de la Caixa, situó a aquel en la posición de perjudicado, en lugar de en la de autor del delito en la que lo colocaba el Ministerio Fiscal.

   Y así, declaró probado que la acusada, el 24 de noviembre de 2008, ordenó una transferencia de 260.000 euros de una cuenta corriente bloqueada judicialmente que manejaba el acusado absuelto Federico , que estaba nombre de la sociedad OCKHAM CORPORATION, a una cuenta del despacho de éste; que el mismo día ordenó otra transferencia de 40.000 euros de otra cuenta corriente bloqueada que igualmente manejaba el acusado absuelto y que estaba a nombre de la sociedad MORHAM CORPORATION, a otra cuenta del despacho de aquel, de la cual la acusada extrajo 40.000 euros y otros 24.000 euros. Y que el 27 de noviembre ordenó una nueva transferencia de la primera cuenta mencionada, por importe de 360.000 euros a la también mencionada cuenta del despacho de Federico , de la que extrajo en metálico la cantidad de 225.000 euros. En la fundamentación jurídica, el Tribunal sostiene que seguramente las cantidades transferidas a las cuentas del despacho de Federico se explicaban porque consta en las actuaciones que existe un procedimiento abierto contra la Sra. Virtudes por haberse apropiado de diversas cantidades precisamente de las cuentas del despacho que nutrió parcialmente con los fondos económicos indebidamente apropiados (sic).

   Es claro que esta clase de suposiciones no puede ser acogida en el ámbito penal. Si el Tribunal considera probado que la acusada utilizó esas cantidades para suplir disposiciones hechas con anterioridad, debe declarar probadas éstas y explicar en la fundamentación jurídica las razones de tal declaración. Pero si no es así, no puede realizar suposiciones en contra de la acusada para afirmar que se ha apoderado de unas determinadas cantidades de dinero que, formalmente, han sido transferidas a cuentas corrientes de las que dispone la misma persona que lo hace de las cuentas corrientes de procedencia.

   Por lo tanto, el mero hecho de haber realizado las transferencias desde las cuentas corrientes bloqueadas a favor de otras cuentas del despacho de Federico , que igualmente disponía de aquellas, no puede, en sí mismo, constituir un delito de apropiación indebida, pues no aparece que la acusada haya hecho suyo o utilizado a su favor el dinero que el citado Federico tenía en la cuentas de las sociedades OCKHAM CORPORATION y MORHAM CORPORATION, de manera que haya abandonado el ámbito de su poder de disposición, sino que, por el contrario, con esas operaciones se trasladaba esas cantidades a otras cuentas no intervenidas y se superaba la prohibición acordada judicialmente mediante el bloqueo de aquellas.

4. Resta el examen de la cuestión en relación a las cantidades que la acusada extrajo de las cuentas a las que se realizaron las transferencias. De un lado 40.000 euros, más 24.000 euros, y de otro 225.000 euros. Es cierto que, respecto de ellas pueden existir sospechas acerca de si la acusada las utilizó en su propio provecho o si las empleó a favor del titular de las mismas, como ella sostiene. Pero resulta evidente que, a los efectos del delito del que acusaba el Ministerio Fiscal, malversación impropia, el destino de ese dinero es indiferente. Pues lo relevante, como se ha dicho, es que se hicieran disposiciones del dinero depositado en las cuentas en contra del bloqueo judicialmente acordado. Por ello, para defenderse de la acusación de haber realizado tales disposiciones conociendo la existencia de una resolución judicial de bloqueo, no era preciso practicar ninguna prueba respecto del destino final de las cantidades dispuestas. Es decir, orientar la defensa en el sentido de demostrar que la acusada no realizó un uso ilegítimo del dinero transferido.

   Por ello, el Ministerio Fiscal no menciona en su escrito de acusación que la acusada extrajo esas cantidades 40.000, 24.000 y 225.000 euros, ni el destino que se dio a las mismas, limitándose a imputar a los acusados haber dispuesto del dinero bloqueado por orden judicial. En el escrito de acusación solamente se menciona que, actuando todos ellos de acuerdo, extrajeron dinero de las cuentas bloqueadas para transferirlo a otras del despecho de Federico que no lo estaban. No existe ninguna alusión al apoderamiento por la acusada de parte del dinero transferido, o al destino que los acusados le dieron.

   En consecuencia, el Tribunal ha procedido a incluir en el relato fáctico hechos que no se encontraban comprendidos en el escrito de acusación, que eran irrelevantes para la calificación jurídica que sostenía el Ministerio Fiscal y que eran decisivos para la que se ha acogido en la sentencia condenatoria. Así pues, se ha vulnerado el principio acusatorio, en cuanto el Tribunal ha asumido el papel propio de la acusación al introducir por propia iniciativa, es decir, sin previa pretensión acusatoria, hechos necesarios para la calificación que acoge. Y además, se ha vulnerado el derecho de defensa, pues los recurrentes no han tenido ocasión de defenderse de hechos de cuya comisión no eran acusados, aun cuando pudieran haber sido mencionados a lo largo del debate probatorio.

   Por todo ello, el motivo, sostenido en los diferentes recursos, se estima, se declara la vulneración del principio acusatorio y se dictará segunda sentencia absolutoria.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Virtudes , Apolonio y LA CAIXA, esta última como responsable civil subsidiario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), con fecha treinta de Mayo de dos mil catorce , en causa seguida contra Federico y otros dos más, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

   El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Marbella instruyó procedimiento Abreviado número 152/2.009 por un delito continuado de malversación impropia contra Federico , con DNI número NUM003 , nacido el día NUM004 de 1948, natural de Santiago de Chile, hijo de Anselmo y de Santiaga ; Virtudes , con DNI número NUM005 , nacida el NUM006 de 1969, natural de Málaga, hija de Genaro y Custodia ; e Apolonio , con DNI número NUM007 , nacido el NUM008 de 1978 en Linares (Jaén), hijo de Rosendo y de Rosario ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava, rollo de sala 1008/13) que, con fecha treinta de Mayo de dos mil catorce dictó Sentencia absolviendo a Federico de los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares hayan podido adoptarse con relación a dicho acusado en la presente causa.- Condenando a Virtudes Y A Apolonio , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena y al pago por mitad de las dos terceras partes de las costas, incluidas las ocasionadas al actor civil. De estas costas queda excluida la entidad "La Caixa" por las razones expuestas en el fundamento jurídico Noveno de esta resolución.- Debiendo indemnizar solidariamente ambos condenados a la entidad OCKHAM CORPORATION en la entidad de 134.884,14 euros, más intereses legales correspondientes desde la fecha de la apropiación, 24 de Noviembre de 2008. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "La Caixa".- Dicha indemnización deberá ser abonada a Jose Miguel siempre que éste acredite, en ejecución de sentencia, su condición de representante o beneficiario de la entidad OCKHAM CORPORATION titular de la cuenta corriente en cuestión.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representación legales de dos de los acusados y el responsable civil subsidiario y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: